AREsp 2643961 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial i nterposto por ANNA CAROLINA DA SILVA FERREIRA contra decisão da Presidência da Seção de Direito Criminal do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que negou seguimento ao recurso especial, por entender que o recurso não continha fundamentação necessária para autorizar seu processamento, sob o fundamento de não ter atacado todos os argumentos do acórdão, e que a pretensão recursal demandaria reexame do acervo fático-probatório, encontrando óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. (Apelação Criminal n. Recurso Especial nº 1500234-17.2020.8.26.0224). (e-STJ fls. 1182-1184) Consta dos autos que a agravante foi condenada, como incursa no artigo 1º, caput, c.c §4º, da Lei nº 9.613/98, a 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e á pecuniária de quinze dias-multa. Em suas razões de agravo, a parte agravante sustenta, em síntese, que o recurso especial conteria fundamentação suficiente e atacou adequadamente todos os fundamentos do acórdão recorrido; bem como que a pretensão recursal não demandaria reexame do acervo fático-probatório, mas mera revaloração jurídica de fatos incontroversos, o que seria permitido na via do recurso especial. (e-STJ fls. 1187-1196) No recurso especial, ao qual se negou seguimento, a parte agravante alegou violação aos artigos 28-B, 212 e 564, IV, do Código de Processo Penal; artigo 1º, § 4º, da Lei 9.613/98; e artigos 59, 33, § 2º, alínea "c", e 386, VII, do Código Penal. (e-STJ 1140-1154) Quanto à alegada violação ao art. 212 do CPP, sustentou que as oitivas das testemunhas de acusação foram primeiramente inquiridas pelo juízo, em inobservância ao método cross examination. Em relação ao art. 156 do CPP, argumentou que a magistrada teria permitido, de ofício, a oitiva de 11 testemunhas de acusação, superior ao limite legal. No que concerne ao art. 28-B do CPP, mencionou que não foi oferecido acordo de não persecução penal, mesmo sendo a ré primária e de bons antecedentes. Quanto ao art. 1º, §4º, da Lei 9.613/98, argumentou que a causa de aumento de pena teria sido aplicada de forma excessiva. Por fim, em relação aos artigos 59 e 33, § 2º, "c", do CP, afirmou que o regime prisional fixado seria indevido. Contrarrazões ao agravo apresentadas. (e-STJ fls. 1201-1205) Parece do Ministério Público Federal pelo não provimento do agravo e nem do recurso especial. (e-STJ fls. 1220-1244) É o relatório. Decido. Conheço do agravo, porquanto a recorrente impugnou corretamente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, não havendo que se falar em deficiência de fundamentação. Contudo, no tocante ao óbice da Súmula 7 do STJ, o recurso não deve ser conhecido. Da alegada violação ao art. 212 do Código de Processo Penal. A agravante sustentou que o juízo de primeiro grau teria violado o art. 212 do CPP ao realizar, proativamente, a inquirição de testemunhas, antes das partes, contrariando o método cross examination, o que, em seu entender, ensejaria a nulidade processual. O recurso, no ponto, não pode mesmo ser admitido, dada que não houve insurgência de defesa durante a audiência, consoante se pode ver da ata anexada às fls. e-STJ 781-782, pois não consta nenhuma objeção da Defesa técnica quanto à ordem de formulação das perguntas. Ao contrário, está expresso e destacado na ata de audiência (e-STJ fl. 782) que: "Consigna-se que as partes não se opuseram à ordem de formulação das perguntas." Anote-se, ainda, que a recorrente não arguiu a nulidade da audiência e da instrução nas alegações finais, consoante se infere da petição e-STJ fls. 815-844, nem tampouco demonstrou qualquer prejuízo ao exercício da ampla defesa, operando-se, assim, a preclusão temporal a que se refere o art. 571, II, do Código de Processo Penal. Além disso, não se demonstrou no recurso especial o prejuízo concreto que a suposta violação ao procedimento legal teria causado à defesa. Conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior, as nulidades no processo penal estão sujeitas ao princípio pas de nullité sans grief, expressamente previsto no art. 563 do CPP, segundo o qual "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". No caso em análise, o recurso especial limita-se a apontar a suposta violação ao procedimento legal, sem demonstrar, de forma concreta, como essa alteração no procedimento teria prejudicado a defesa. De fato, não há indicação de quais perguntas específicas teriam sido formuladas de forma inadequada, quais questionamentos a defesa deixou de fazer em razão da condução da audiência, ou em que medida os depoimentos colhidos teriam sido diferentes caso seguido o procedimento correto. Tratando-se de nulidade relativa, a jurisprudência desta Corte exige não apenas a impugnação no momento oportuno, como também a demonstração efetiva do prejuízo, conforme o enunciado da Súmula 523 do STF: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". A propósito, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de minha relatoria, já decidiu que "a inobservância do art. 212 do CPP constitui nulidade relativa, exigindo demonstração de prejuízo concreto": .. 3. A questão em discussão consiste em saber se a inversão na ordem de inquirição das testemunhas, com atuação proativa do juiz, configura nulidade absoluta ou relativa, e se houve demonstração de prejuízo concreto à defesa. .. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a inobservância do art. 212 do CPP constitui nulidade relativa, exigindo a demonstração de prejuízo concreto, o que não foi comprovado no caso. .. 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A inobservância do art. 212 do CPP constitui nulidade relativa, exigindo demonstração de prejuízo concreto. .. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.090.360/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 25/3/2025, grifei.) Nesse passo, infere-se, também, que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, de modo que o recurso especial encontra óbice na Súmula 83 do STJ, a qual também se aplica aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Da alegada violação ao art. 156 do Código de Processo Penal Quanto à alegação de que o juízo teria permitido, de ofício, a oitiva de 11 testemunhas de acusação, em desacordo com o limite legal de 8 testemunhas por parte (art. 401 do CPP), o recurso especial também não merece conhecimento. Aliás, no ponto, as alegações da recorrente não merecem nenhum crédito. É fato que o Ministério Público efetivamente arrolou 11 (onze) testemunhas na denúncia (e-STJ fls. 572-582). Porém, a própria recorrente também arrolou as mesmas 11 (onze) testemunhas na resposta à acusação, tal qual se infere da petição e-STJ fls. 658-670. Nesse passo, como bem destacado no acórdão recorrido, a própria defesa arrolou as mesmas 11 testemunhas, incidindo, portanto, na vedação do art. 565 do CPP, segundo o qual "nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido". Além disso, na instrução processual foram ouvidas apenas 8 (oito) testemunhas, conforme constou da ata da audiência (e-STJ 781-782), pois a acusação desistiu da oitiva de três delas: Pelo Promotor de Justiça foi dito que: "MMa. Juíza, desisto das oitivas das testemunhas Milton Cassiano Sant Anna, Cristiano Luis Hartel e Daniel André Parra Vargas." A Defesa igualmente desistiu da oitiva destas mesmas testemunhas e mais uma outra: Pela Defesa foi dito que: "MMa. Juíza, desisto das oitivas das testemunhas Milton Cassiano Sant Anna, Cristiano Luis Hartel, Daniel André Parra Vargas e Taisa dos Santos Moraes." Por fim, não foi demonstrado qualquer prejuízo concreto decorrente do mero arrolamento de 11 (onze) testemunhas, quando no curso da ação houve a desistência da oitiva de três delas, sendo que, ao final, foram ouvidas apenas oito. Da alegada violação ao art. 28-B do Código de Processo Penal Em relação à alegação de não oferecimento do acordo de não persecução penal (ANPP), o recurso especial também não merece conhecimento. Conforme se extrai dos autos, o Ministério Público recusou o oferecimento do ANPP com base em fundamento legal específico, qual seja, o art. 28-A, § 2º, II, do CPP, que impede o acordo quando "não for suficiente para a reprovação e prevenção do crime". O órgão acusador fundamentou sua recusa em critérios concretos: a gravidade concreta do delito, a complexidade de sua execução e a proteção deficitária do bem jurídico tutelado que poderia resultar do acordo. Esta Corte tem entendimento consolidado no sentido de que o Ministério Público, como titular da ação penal, possui discricionariedade regrada para avaliar a suficiência ou não do ANPP para a reprovação e prevenção do crime, não cabendo ao Judiciário, em regra, substituir esta avaliação. Assim, fundamentada a recusa em hipótese legal expressa, não há ilegalidade a ser sanada. Neste sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ORDEM DENEGADA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação do paciente pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, à pena de 2 anos de reclusão, em regime semiaberto, substituída por duas penas restritivas de direitos. 2. O Tribunal estadual consignou que o Ministério Público, de forma fundamentada, não ofereceu proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ao denunciado, em razão da gravidade concreta da conduta, que envolveu disparos de arma de fogo contra policiais em via pública. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a negativa do Ministério Público em oferecer o Acordo de Não Persecução Penal, com base na gravidade concreta da conduta e na ausência de requisitos subjetivos, configura constrangimento ilegal. III. Razões de decidir 4. A aplicação do Acordo de Não Persecução Penal é discricionária e cabe ao Ministério Público verificar a presença dos requisitos legais previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal. 5. A negativa de oferecimento do ANPP foi fundamentada na gravidade concreta da conduta, que envolveu violência, tornando inviável a aplicação do instituto, independentemente da absolvição pelo crime de resistência. 6. Não há comprovação de erro ou arbitrariedade na negativa ministerial, não se justificando a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça. IV. Dispositivo e tese 7. Ordem denegada. Tese de julgamento: "1. A aplicação do Acordo de Não Persecução Penal é discricionária e cabe ao Ministério Público verificar a presença dos requisitos legais. 2. A negativa fundamentada na gravidade concreta da conduta não configura constrangimento ilegal". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 612.449/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 28/9/2020. (HC n. 841.522/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 27/3/2025, grifei.) Da alegada violação ao art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.613/98 Quanto à alegação de aplicação excessiva da causa de aumento de pena prevista no art. 1º, § 4º, da Lei 9.613/98, o recurso especial não merece conhecimento, pois, ao contrário do que alega a agravante, sua análise demandaria necessário reexame do contexto fático-probatório. Isso porque a definição do percentual de aumento a ser aplicado, dentro dos limites legais de 1/3 a 2/3, depende da análise das circunstâncias concretas do caso, especialmente da extensão da reiteração delitiva, o que inevitavelmente exigiria reexame do conjunto probatório, vedado pela Súmula 7 do STJ. Ademais, o recurso especial não consegue demonstrar que a valoração jurídica, por si só, sem revisão dos fatos, levaria necessariamente à redução do percentual aplicado. Da alegada violação aos arts. 59 e 33, § 2º, "c", do Código Penal. Por fim, no tocante ao regime prisional fixado, o recurso especial também não merece conhecimento, porque o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. Com efeito, da análise da sentença mantida pelo acórdão recorrido, verifica-se que o regime semiaberto foi fixado com base na quantidade de pena aplicada (4 anos e 6 meses), em estrita observância ao disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, segundo o qual "o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto". O regime fixado está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, conforme se extrai do AgRg no HC n. 805.768/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023, que estabelece que, tratando-se de réu primário, com pena entre 4 e 8 anos de reclusão, o regime adequado é o semiaberto, não cabendo o regime aberto. No mesmo sentido: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E FALSA IDENTIDADE. PENA FIXADA ABAIXO DE QUATRO ANOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE FIXOU O REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. IMPOSIÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A letra expressa da lei penal indica três critérios a serem considerados para a fixação do regime prisional inicial para cumprimento das penas privativas de liberdade: quantidade de pena e reincidência (alíneas a, b e c do § 2.º do art. 33 do Código Penal); e circunstâncias judiciais (§ 3.º do art. 33, que remete ao art. 59, ambos do Código Penal). 2. Assim, a fixação do regime aberto pressupõe pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, condenado não reincidente, com circunstâncias judiciais favoráveis. 3. No caso, tendo sido estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 (quatro) anos, mas presente uma circunstância judicial desfavorável, é impositiva a fixação do regime inicial semiaberto. 4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte e, assim, negar provimento ao recurso especial da Defesa. (EAREsp n. 1.905.458/RN, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 22/3/2023, DJe de 3/4/2023, grifei.) Assim, considerando que a agravante foi condenada a 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, não há ilegalidade quanto à fixação do regime inicial semiaberto. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. EMENTA