AREsp 2289031 - DECISAO

DECISÃO Em análise, agravo em recurso especial interposto por HUGHES TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL LTDA contra decisão que inadmitiu o recurso especial com fundamento na Súmula 83 do STJ. Alega a parte agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos, não incidindo o óbice da referida súmula. É o relatório. Passo a decidir. Atendidos os pressupostos de conhecimento do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. O recurso não merece prosperar. Súmulas 5 e 7 do STJ A pretensão da parte recorrente relativa à violação aos arts. 1º, 2º, III, 11, III e § 6º, 19 e 20 da LC 87/1996, ao fundamento de que os serviços prestados se caracterizam como "não medidos", encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do STJ. Isso porque o órgão julgador, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, assentou que (fls. 457-460): O deslinde da controvérsia perpassa pelo conceito de serviço medido e não medido, uma vez que, a depender do enquadramento, o recolhimento do tributo deverá ser efetuado de uma maneira, nos termos do art. 11, da Lei Complementar 87/1996. .. Percebe-se que a regra geral firma o recolhimento do ICMS ao estado em que localizado o tomador quando se tratar de serviço medido (ínciso III, alínea c-1) ou 50% para cada ente quando estiver caracterizado o não medido (§ 6º). .. Assim, para que se caracterize o serviço não medido é necessária a cobrança por período e independentemente do montante efetivamente utilizado. Deste modo, cabe analisar o contrato de assinatura da apelante, para definir qual seria o tipo prestado (p. 50-68): .. Destarte, resta claro que a empresa fornece a modalidade do serviço com medição, já que a mensuração é a regra, fazendo parte da essência do fornecimento do sinal de internet, visto que os usuários são tratados de forma diversa a depender da quantidade de tráfego de dados utilizada. Assim, caso um usuário opere o sinal e esgote a franquia contratada antes do prazo previsto contratualmente, terá a velocidade reduzida e, poderá contratar mais pacotes; o que não ocorrerá com quem pouco demande a empresa, pois receberá todo a aceleração durante o período pactuado. .. Logo, entende-se que o serviço prestado pela recorrente é medido. Desse modo, aplica-se ao caso o disposto no art. 11, III, C-1, da Lei Complementar 87/96, segundo o qual se deve recolher o ICMS ao Estado em que localizado o estabelecimento ou domicílio do tomador de serviço. Para rever essa conclusão seria imprescindível o reexame das cláusulas contratuais e de todo o acervo fático e probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos das Súmulas 5 e 7 do STJ. Nesse sentido, em caso semelhante ao dos autos: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA ENUNCIADOS N. 5 E 7 DA SÚMULA DO STJ. I - Na origem, trata-se de ação anulatória de débito fiscal objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do Auto de Lançamento e Imposição de Multa e correspondente inscrição em dívida ativa, quando efetivada, com todos os efeitos daí decorrentes. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Para analisar a natureza dos serviços prestados pela recorrente, utilizou-se do conjunto probatório dos autos, inclusive de interpretação contratual, entendendo que os serviços são do tipo "medidos" não se aplicando a regra da bipartição do tributo. III - Para enfrentar tal convicção e analisar a tese do recorrente, seria necessário revisitar o mesmo conjunto probatório utilizado pelo julgador para chegar à conclusão a que chegou, o que é indevido no âmbito do recurso especial. IV - Incidência das Súmulas n. 5 e 7, ambas do STJ. V - Agravo interno improvido (AgInt nos EDcl no REsp 2007511, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 24/3/2023). Por fim, a análise do dissídio jurisprudencial se encontra prejudicada, tendo em vista que o óbice aplicado ao recurso especial pela alínea "a", do permissivo constitucional, alcança a alínea "c", no que tange à mesma matéria. Não é outro o entendimento de ambas as Turmas de direito público desta Corte Superior, conforme se verifica dos precedentes abaixo transcritos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. FALTA DE COMANDO NORMATIVO EM DISPOSITIVO LEGAL APTO A SUSTENTAR A TESE RECURSAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 284/STF. JORNADA DE TRABALHO DE QUARENTA HORAS SEMANAIS. BASE DE CÁLCULO. DIVISOR DE 200 HORAS MENSAIS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. .. 9. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 10. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.259.405/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. .. 3. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, para suprir omissão (EDcl no AgInt no REsp n. 1.817.210/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024). Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo, para não conhecer do recurso especial. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15. Intimem-se. EMENTA