AREsp 2626760 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno (e-STJ fls. 832/853) interposto contra decisão desta relatoria (e-STJ fls. 827/828) que não conheceu do agravo em recurso especial. Em suas razões, a agravante alega a inaplicabilidade da Súmula n. 182 do STJ, sustentando erro da decisão recorrida ao concluir que não foi impugnada a incidência da Súmula n. 83 do STJ. Reitera a violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, 2º da Lei n. 9.784/1999 e 1º e 8º da Lei n. 9.472/1997, aduzindo que: (i) o acórdão recorrido não enfrentou a impugnação apresentada ao laudo pericial, (ii) a competência privativa é da ANATEL para legislar sobre a matéria de telecomunicações e fiscalizar os serviços correlatos, e (iii) a ERB em questão possui todas as autorizações e licenças necessárias para funcionamento. Ao final, pede a reconsideração da decisão monocrática ou a apreciação do agravo pelo Colegiado. Defende ainda que "a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial, é medida impositiva, diante da impossibilidade de adequação na forma lançada pela r. sentença, mantida integralmente pelo v. acórdão recorrido, que põe em risco a prestação de um serviço essencial a milhares de consumidores, que fazem uso do serviço de telecomunicação essencial disponibilizado pela TELEFÔNICA" (e-STJ fl. 852). O agravado não apresentou contrarrazões (e-STJ fl. 857). É o relatório. Decido. Todos os fundamentos utilizados pela decisão de inadmissibilidade do recurso especial foram impugnados pelo agravo nos próprios autos, o que afasta a aplicação, por analogia, da Súmula n. 182 do STJ. Assim, com base no art. 259, § 6º, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada e prossigo no exame do agravo em recurso especial. Cuida-se de agravo nos próprios autos interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial por (i) inexistência de violação dos arts. 489, § 1º, I e IV, e 1.022, II, do CPC e (ii) incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ (e-STJ fls. 669/675). No agravo (e-STJ fls. 788/808), foram refutados os fundamentos da decisão agravada e alegado o cumprimento de todos requisitos legais para recebimento do especial, bem como realizado o pedido de efeito suspensivo. Contraminuta não apresentada (e-STJ fl. 814). O Tribunal de origem negou provimento à apelação da recorrente, em julgado que recebeu a seguinte ementa (e-STJ fl. 601): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALEGAÇÃO DO CONDOMÍNIO AUTOR DE QUE POSSUI UM CONTRATO DE LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL COM A RÉ, DESDE MAIO DE 2007, TENDO POR OBJETO A INSTALAÇÃO DE UMA ESTAÇÃO RÁDIO BASE (ERB) NO TOPO DO PRÉDIO, OCORRENDO, NO ENTANTO, DE, EM MEADOS DE 2019, TER RECEBIDO INTIMAÇÃO DA PREFEITURA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO - DESTINADA À DEMANDADA - PARA CUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIAS DE ADEQUAÇÃO NO EQUIPAMENTO, SOB PENA DE MULTA, O QUE NÃO RESTOU PROVIDENCIADO PELA OPERADORA DE TELEFONIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, CONDENANDO A SUPLICADA A CUMPRIR O DETERMINADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ILEGÍTIMO INCONFORMISMO DA REFERIDA PARTE. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE CERCEAMENTO DE DEFESA QUE SE REJEITAM. NO PLANO DO MÉRITO, RESTOU OBSERVADO TANTO PELO LAUDO PRODUZIDO PELA MUNICIPALIDADE QUANTO PELA MINUCIOSA PERÍCIA ELABORADA NO FEITO A EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES NA ERB, O QUE, A TODA EVIDÊNCIA, IMPÕE SEJA PROCEDIDA A ADEQUAÇÃO INDICADA PARA A ANTENA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM POR CONTA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EM CURSO TRATANDO DA MESMA MATÉRIA VERSADA NA LIDE, UMA VEZ QUE, COMO SABIDO, DIANTE DA ADOÇÃO EM NOSSO ORDENAMENTO DO SISTEMA DA UNIDADE DE JURISDIÇÃO, APENAS O PODER JUDICIÁRIO POSSUI A COMPETÊNCIA PARA DECIDIR QUESTÕES COM FORÇA DE DEFINITIVIDADE - COISA JULGADA MATERIAL -, DONDE EVIDENTE A PREVALÊNCIA EM RELAÇÃO À DISCUSSÃO EM SEDE ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIAS PROFERIDAS PELA MUNICIPALIDADE QUE SE AFIGURAM LEGÍTIMAS, COM BASE NO ARTIGO 30, INCISOS II E VIII, DA CRFB/88, E NO DECRETO MUNICIPAL Nº 50.798/2022. CONTINUIDADE DO SERVIÇO ESSENCIAL QUE NÃO SERÁ IMPACTADA PELA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, BASTANDO À RÉ QUE PROMOVA A ADEQUAÇÃO DETERMINADA EM SENTENÇA DENTRO DO JÁ EXISTENTE PLANEJAMENTO DE MANUTENÇÃO QUE ROTINEIRAMENTE EXECUTA. JULGADO QUE SE PRESERVA NA ÍNTEGRA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 623/629). No recurso especial (e-STJ fls. 631/653), fundamentado no art. 105, III, "a", da CF, a recorrente apontou violação dos seguintes dispositivos: I) arts. 489, § 1º, I e IV, e 1.022, II, do CPC, dissertando sobre a nulidade do acórdão recorrido por falha na fundamentação e negativa de prestação jurisdicional, II) arts. 2º da Lei n. 9.784/1999 e 1º, 8º e 19 da Lei n. 9.472/1997, alegando a competência exclusiva da AN ATEL para disciplinar e fiscalizar as atividades exercidas dentro do âmbito das telecomunicações, e III) arts. 6º, § 1º, e 7º, I, da Lei n. 8.987/1995 e 6º e 22 do CDC, sustentando a existência de autorizações e licenças necessárias para o funcionamento da estrutura instalada. Nesse contexto, argumentou ainda que "a adaptação dos equipamentos aos moldes requeridos arbitrariamente pelo Condomínio põe em risco a prestação de um serviço essencial a milhares de consumidores que fazem uso do serviço de telecomunicação" (e-STJ fl. 651). Contrarrazões não apresentadas (e-STJ fl. 667). Passo ao exame das alegações. Em relação à afronta aos arts. 489, § 1º, I e IV, e 1.022, II, do CPC, importa esclarecer que os embargos de declaração são cabíveis somente quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição omissão ou erro material. No caso dos autos, a recorrente afirma existir omissão quanto (i) à ausência de ilegitimidade do recorrido, (ii) à necessidade de manutenção ininterrupta da atividade da Telefônica, (iii) ao cerceamento de defesa quando da apreciação do laudo pericial e (iv) à falta das autorizações e licenças necessárias para o pleno funcionamento da estrutura instalada no condomínio recorrido. i ) O acórdão recorrido analisou fundamentadamente o fato, consignando que "o condomínio demandante é parte legítima para vindicar a execução de medidas com vistas a solucionar os problemas causados em suas dependências, estes, na espécie, decorrentes da instalação da estação rádio base por parte da empresa de telefonia demandada" (e-STJ fl. 626). ii) No que diz respeito à necessidade de manutenção ininterrupta da atividade da empresa Telefônica, concluiu que (e-STJ fl. 627): .. por fim, a linha argumentativa trazida pela ré/apelante/embargante de que a procedência do pedido implicará na interrupção do serviço por tempo indeterminado, haja vista que a obrigação de fazer determinada em sentença consiste em mera adequação da ERB instalada no topo do condomínio autor, em atendimento às exigências feitas pela Administração Pública, o que pode ser facilmente providenciado pela equipe técnica da ora recorrente e sem impacto significativo, dentro do já existente planejamento de manutenção que rotineiramente executa. iii) No que se refere ao cerceamento de defesa, afirmou que (e-STJ fl. 626): .. não haveria que se falar em cerceamento de defesa na hipótese, uma vez que a impugnação ao laudo pericial apresentada pela ré, ora embargante, no índice 291, restou plenamente apreciada nos autos, tal como se extrai dos esclarecimentos prestados nos índices 312 e 347, restando, ainda, oportunizado às partes que sobre tais considerações se manifestassem, o que restou atendido nos índices 326, 330, 369 e 373. iv) Por fim, apontou (e-STJ fls. 626/627): Já com relação à documentação necessária ao pleno funcionamento da ERB, destacou o decisum ter sido constatada a ausência de licença da municipalidade para instalação da estrutura em questão, havendo, ainda informação de que o Comando da Aeronáutica - COMAER, por meio do Ofício nº 146/AG-PROC/6831, emitiu parecer desfavorável à colocação do aparato, por verificar que este ultrapassa o gabarito permitido para o local, causando efeito adverso à segurança e à regularidade das operações aéreas, restando, assim, recomendado no documento da urbe o desmonte das partes em descumprimento aos termos da notificação anterior, sob pena de, não o sendo feito, demolição administrativa. A Justiça estadual decidiu as matérias controvertidas, ainda que contrariamente aos interesses da parte. Não há, portanto, vício algum a ser sanado. Com relação à alegação de competência exclusiva da ANATEL para disciplinar e fiscalizar as atividades exercidas no âmbito das telecomunicações, o Tribunal de origem decidiu com base em norma constitucional e municipal. Confira-se (e-STJ fl. 608): No que se refere ao argumento de que seria da competência da ANATEL a fiscalização e verificação do cumprimento das condições técnico-operacionais estabelecidas para o funcionamento das ERB, tal, ainda assim, não possui o condão de afastar, in casu, a do Município do Rio de Janeiro, com base no que dispõe o artigo 30, incisos II e VIII, da CRFB/88, e o Decreto Municipal nº 50.798/2022: Não tendo sido interposto também recurso extraordinário, aplica-se a Súmula n. 126 do STJ. Ademais, no que tange à competência para fiscalização e verificação do cumprimento das condições técnico-operacionais para o funcionamento das ERB, é de se reconhecer que a questão foi fixada também com base em lei local. Assim, não é possível o conhecimento da alegação de ofensa a preceito de lei local em virtude da incidência, por analogia, da Súmula n. 280 do STF. Por fim, é inviável apreciar a alegação referente à existência de autorizações e licenças necessárias para o funcionamento da estrutura instalada, considerando que a Corte de origem, ao entender pela existência de irregularidades na estação rádio base (ERB), decidiu com base no conjunto probatório dos autos. A tal respeito (e-STJ fls. 607/608): .. diante das irregularidades destacadas pelo perito na ERB instalada no topo do prédio do condomínio autor (altura acima do limite permitido; para-raio que não cumpre, com êxito, sua função; balizamento noturno que se encontra abaixo do limite da ERB, comprometendo sua visibilidade; ausência de renovação da licença concedida pela ANATEL após a ampliação da ERB; e indícios suficientes de que a ERB está em desacordo com os limites da superfície horizontal interna do PBZPA do Aeroporto Santos Dumont, por extrapolar em 30 metros a altitude máxima permitida de 48,70 metros), e considerando a inércia da operadora de telefonia em resolver o problema administrativamente, mesmo com a solicitação formulada pelo suplicante (índice 32), bem resolveu o Juízo a quo ao sentenciar a procedência do pedido, no sentido de determinar à ré que proceda com a adequação do equipamento, em observância às exigências do poder público. .. Já no que toca à pontuada falta de provas de irregularidade na ERB, conforme argumentado pela apelante, a verdade é que tal ponto já restou superado, não apenas em vista do laudo administrativo produzido pelo poder público, mas também diante da minuciosa análise técnica confeccionada nestes autos, a qual, de se registrar, restou devidamente submetida ao crivo do contraditório. Assim, rever tal entendimento implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos. Incide a Súmula n. 7 do STJ. Além disso, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação, tendo em vista que ficou devidamente comprovada, tanto pelo laudo produzido pelo município quanto pela perícia elaborada no feito, a existência de irregularidades na ERB (estação rádio base), o que impôs a adequação da antena referida nos autos. Consignou, nesse contexto, que a continuidade do serviço essencial não será afetada pela procedência do pedido, bastando que a ré, ora recorrente, promova a adequação determinada, dentro do plano de manutenção que executa rotineiramente. Confiram-se os fundamentos do acórdão recorrido (e-STJ fl. 610): Finalmente, é de ser rechaçada a linha argumentativa trazida no apelo da ré de que a procedência do pedido implicará na interrupção do serviço por tempo indeterminado, haja vista que a obrigação de fazer determinada em sentença consiste em mera adequação da ERB instalada no topo do condomínio autor, em atendimento às exigências feitas pela Administração Pública, o que pode ser facilmente providenciado pela equipe técnica da ora recorrente e sem impacto significativo, dentro do já existente planejamento de manutenção que rotineiramente executa. O recurso deve observar o princípio da dialeticidade, ou seja, apresentar os motivos pelos quais a parte recorrente não se conforma com o acórdão proferido pelo Tribunal de origem (art. 1.010, II, do CPC/2015), a fim de permitir ao órgão colegiado cotejar as afirmações lançadas na decisão judicial com as motivações expendidas na peça de insurgência. A Justiça local, ao julgar a apelação, rechaçou o argumento apresentado pela recorrente, afirmando que a obrigação de fazer determinada na sentença consistiu em mera adequação da ERB instalada no topo do condomínio ora recorrido, o que poderia ser facilmente providenciado pela equipe técnica da ora recorrente. Nesse contexto, destacou claramente que a exigência de adequação da ERB não possui "impacto significativo dentro do já existente planejamento de manutenção" (e-STJ fl. 610) que a recorrente executa. No entanto, nas alegações do recurso especial, a recorrente afirmou que a procedência do pedido implicará a interrupção do serviço por tempo indeterminado. Sustentou que o serviço de telefonia móvel possui natureza de serviço público essencial. Ocorre, porém, que o acórdão recorrido não se fundamentou na natureza do serviço público, mas apenas declarou que a obrigação de fazer determinada consistiu em mera adequação da ERB, em atendimento às exigências da Administração Pública. Sendo assim, a discrepância entre as razões recursais e os fundamentos do aresto recorrido impede o conhecimento do especial, ante a incidência, por analogia, da Súmula n. 284 do STF. Ademais, no especial, a parte nem sequer impugnou o fundamento de que as exigências feitas podem ser facilmente providenciadas pela equipe técnica da ora recorrente, sem mudança significativa no plano de manutenção que rotineiramente executa. Incide no caso também a Súmula n. 283 do STF. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo interno para RECONSIDERAR a decisão da Presidência do STJ de fls. 827/828 (e-STJ) e NEGAR PROVIMENTO ao agravo em recurso especial. Prejudicado o pedido de efeito suspensivo. Publique-se e intimem-se. EMENTA