AREsp 2603567 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Especial interposto por NILTON VOLCE, com fundamento no artigo 1.042 do Código de Processo Civil, contra a decisão proferida pela Vice-Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que inadmitiu o Recurso Especial por ele aviado, este com supedâneo no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República Federativa do Brasil. Consta dos autos que o agravante foi condenado em primeira instância pela prática do delito tipificado no artigo 1º, incisos II e V, da Lei nº 8.137/1990, a uma pena de 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, em regime inicial aberto, sendo a sanção privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos. Irresignados com o provimento jurisdicional singular, tanto a defesa quanto o órgão de acusação interpuseram recursos de apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Em sessão de julgamento, o órgão colegiado, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial. A reforma do julgado se deu para majorar a pena-base, mediante a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade; reconhecer a continuidade delitiva; afastar a substituição da pena privativa de liberdade; e, por conseguinte, redimensionar a sanção final e fixar o regime inicial semiaberto para o seu cumprimento. Diante desse desfecho, a defesa interpôs Recurso Especial, no qual alegou violação aos seguintes dispositivos de lei federal: a) artigos 619 do Código de Processo Penal e 71 do Código Penal, ao argumento de que o Tribunal de origem teria incorrido em supressão de instância ao analisar e reconhecer a continuidade delitiva, matéria que não teria sido enfrentada pelo juízo sentenciante e sobre a qual o Ministério Público não opusera embargos de declaração; b) artigos 59 do Código Penal e 315, § 2º, do Código de Processo Penal, sustentando que o acórdão recorrido utilizou fundamentação genérica e inidônea para valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade e, assim, exasperar a pena-base; e c) artigo 315, § 2º, inciso III, do Código de Processo Penal, por ter sido empregada fundamentação inadequada para reconhecer a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90. A Vice-Presidência do Tribunal a quo, em juízo de prelibação, inadmitiu o Recurso Especial (fls. 2.722-2.733). A inadmissão foi fundamentada nos seguintes óbices: 1) ausência de prequestionamento das matérias relativas aos artigos 315, § 2º, III, e 619, ambos do Código de Processo Penal, incidindo o enunciado da Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal; 2) deficiência na fundamentação recursal quanto à alegada violação ao artigo 71 do Código Penal, uma vez que o dispositivo não ampararia a tese de supressão de instância, atraindo a aplicação analógica do enunciado da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal; e 3) necessidade de reexame do conjunto fático-probatório para analisar a propalada ofensa ao artigo 59 do Código Penal, o que encontra vedação no enunciado da Súmula nº 7 deste Superior Tribunal de Justiça. No presente Agravo (fls. 2.739-2.749), o recorrente busca infirmar os fundamentos da decisão de inadmissibilidade. Argumenta, em síntese, que os óbices apontados não se sustentam. Aduz que não se poderia exigir o prequestionamento das matérias relativas aos artigos 315, § 2º, III, e 619, ambos do CPP, pois as supostas violações teriam sido "inauguradas" pelo próprio acórdão recorrido, tornando impossível o debate prévio e desnecessária a oposição de embargos de declaração, que seriam, segundo alega, infrutíferos. No que tange à Súmula nº 284/STF, afirma que a fundamentação acerca da violação ao artigo 71 do Código Penal foi devidamente exposta, tratando-se de tese subsidiária à de supressão de instância, referente à aplicação da fração de aumento no patamar máximo. Por fim, quanto à Súmula nº 7/STJ, defende que a análise da violação ao artigo 59 do Código Penal prescinde de reexame de provas, porquanto a controvérsia se limitaria à aferição da idoneidade jurídica da fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem, a qual reputa genérica e abstrata. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do Agravo e, no mérito, pelo seu desprovimento, para que não se conheça do Recurso Especial É o relatório. DECIDO. O presente Agravo em Recurso Especial não merece ser conhecido. O agravo previsto no artigo 1.042 do Código de Processo Civil possui como escopo exclusivo a impugnação específica dos fundamentos que lastrearam a decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial proferida pelo Tribunal de origem. Compete ao agravante, portanto, o ônus de demonstrar, de maneira clara, pormenorizada e juridicamente consistente, o desacerto da análise de prelibação realizada na instância ordinária, rebatendo, ponto a ponto, cada um dos óbices processuais impostos. A ausência de impugnação específica e suficiente de todos os fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, por violação ao princípio da dialeticidade. No caso em apreço, embora o agravante tenha se insurgido formalmente contra os entraves sumulares aplicados, os argumentos por ele expendidos revelam-se manifestamente insuficientes para desconstituir a higidez da decisão que obstou o seguimento do seu Recurso Especial. A análise aprofundada das razões do agravo demonstra que a parte recorrente não logrou êxito em afastar a incidência dos enunciados das Súmulas nº 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 7 deste Superior Tribunal de Justiça, os quais foram corretamente aplicados pela Corte de origem. Procedo, pois, à análise detida de cada um dos óbices mantidos. O recorrente alega que a exigência de prequestionamento quanto à violação dos artigos 315, § 2º, III, e 619, ambos do Código de Processo Penal, seria descabida, sob o argumento de que as referidas ilegalidades teriam surgido no próprio corpo do acórdão recorrido. Sustenta que, por essa razão, não haveria matéria a ser prequestionada nas instâncias inferiores, e que a oposição de embargos declaratórios seria inócua. A tese não prospera. O requisito do prequestionamento, consagrado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, consubstancia-se na necessidade de que a questão federal controvertida tenha sido efetivamente decidida, ou ao menos debatida, pelo Tribunal a quo, como condição indispensável para a abertura da via especial. Tal exigência visa a assegurar que o Recurso Especial cumpra sua função constitucional de uniformizar a interpretação da legislação federal, partindo de uma causa já decidida em única ou última instância. Mesmo nas hipóteses em que a suposta violação à lei federal surge no julgamento da apelação, é dever da parte interessada provocar a manifestação do órgão julgador sobre o ponto específico, utilizando-se do recurso processual adequado para tanto, qual seja, os Embargos de Declaração. Este recurso não se presta unicamente a sanar vícios de omissão, contradição ou obscuridade no sentido estrito, mas também a aperfeiçoar o julgado, permitindo que o Tribunal se pronuncie sobre questões que, embora não suscitadas anteriormente, tornaram-se relevantes a partir da nova solução jurídica adotada no acórdão. A oposição dos aclaratórios, nesse contexto, é o meio pelo qual a parte demonstra seu inconformismo com a falta de debate explícito e exaure as instâncias ordinárias, viabilizando o acesso às Cortes Superiores. A alegação de que os embargos seriam "infrutíferos" constitui mera presunção da parte, que não a exime do cumprimento de um ônus processual de capital importância. A ausência da oposição dos embargos de declaração impede, inclusive, a eventual aplicação do prequestionamento ficto, previsto no artigo 1.025 do Código de Processo Civil, cuja incidência pressupõe, necessariamente, a interposição do referido recurso. Portanto, ao se omitir na oposição dos embargos declaratórios para instar o Tribunal de Justiça a se manifestar sobre a suposta supressão de instância (art. 619 do CPP) e sobre a idoneidade da fundamentação para a aplicação da causa de aumento (art. 315, § 2º, III, do CPP), o recorrente deixou de cumprir o requisito indispensável do prequestionamento, o que atrai, de forma inarredável, a incidência do enunciado da Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal: "É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". A decisão de inadmissibilidade, neste ponto, mostra-se irretocável. No que concerne à apontada ofensa ao artigo 71 do Código Penal, a Vice-Presidência do Tribunal de origem aplicou o óbice da Súmula nº 284/STF, por deficiência na fundamentação. O agravante, por sua vez, sustenta que o recurso estava devidamente fundamentado, explicando que a tese principal era de supressão de instância e, subsidiariamente, de erro na aplicação da fração de aumento. Mais uma vez, a irresignação não merece acolhida. A Súmula nº 284 do Pretório Excelso, aplicada por analogia no âmbito do Recurso Especial, estabelece que "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". A clareza e a pertinência da argumentação são essenciais para que a Corte Superior possa delimitar o exato alcance da controvérsia jurídica. No caso dos autos, a decisão agravada acertadamente identificou uma dissociação lógica entre a tese principal defendida no tópico recursal - a ocorrência de supressão de instância - e o dispositivo legal invocado para ampará-la - o artigo 71 do Código Penal. A supressão de instância é um vício de natureza eminentemente processual, relacionado aos limites da devolução do recurso de apelação e à impossibilidade de o tribunal analisar matéria não submetida ao juízo de primeiro grau. O artigo 71 do Código Penal, por outro lado, é uma norma de direito material que define os contornos do crime continuado e estabelece o critério para a exasperação da pena. A fundamentação do Recurso Especial, ao invocar um dispositivo de direito material para sustentar uma tese de nulidade processual, incorre em manifesta deficiência, pois o conteúdo normativo do artigo 71 do CP não possui o alcance pretendido pelo recorrente para amparar o pleito de reconhecimento de supressão de instância. Essa incongruência impede a exata compreensão da controvérsia sob o prisma da legalidade federal, justificando plenamente a aplicação do referido verbete sumular. A tentativa de esclarecimento nas razões do agravo, distinguindo entre tese principal e subsidiária, não tem o condão de sanar o vício originário presente na peça do Recurso Especial, que é o objeto da análise de admissibilidade. Por fim, o agravante se insurge contra a aplicação da Súmula nº 7 deste Tribunal, que obstou a análise da alegada violação ao artigo 59 do Código Penal. Defende que a discussão sobre a valoração negativa da culpabilidade seria puramente de direito, pois questiona a idoneidade de uma fundamentação que reputa genérica. A argumentação, contudo, não se sustenta. É cediço que a revisão da dosimetria da pena em sede de Recurso Especial é medida excepcional, admitida apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou de teratologia, quando o vício pode ser constatado de plano, sem a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos. No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul exasperou a pena-base ao considerar que a culpabilidade do agente extrapolou a normalidade do tipo penal. Fundamentou sua decisão no fato de que "o réu, ao sonegar os impostos que deveria recolher, agiu conscientemente, sabedor das implicações fiscais e criminais a que estaria sujeito. Mesmo assim, agiu de forma deliberada, retendo em seu caixa os valores do ICMS devido. Não se trata apenas de deixar de recolher, na verdade, ele apoderou-se de valores que não lhe pertenciam, mas sim ao Estado de Mato Grosso do Sul, usando de evidente má-fé, ciente dos riscos de ser descoberta a fraude e ter que arcar com as consequências desse ato, com o único objetivo de ter vantagens monetárias indevidas, em total prejuízo do Estado e, por consequência, da coletividade". Aferir se tal fundamentação é genérica ou se, ao contrário, reflete um grau de reprovabilidade concretamente mais elevado da conduta do agente, demandaria, inevitavelmente, o reexame das circunstâncias fáticas do delito. Seria preciso analisar os elementos de prova que levaram as instâncias ordinárias a concluir por essa "evidente má-fé" e por um "dolo substancial" que ultrapassaria o dolo inerente ao tipo. A tarefa de distinguir o dolo normal do crime daquele que denota maior censurabilidade está intrinsecamente ligada à análise dos fatos e das provas produzidas ao longo da instrução processual, matéria soberanamente apreciada pelas instâncias ordinárias. Desconstituir a conclusão do Tribunal a quo para afastar a valoração negativa da culpabilidade implicaria, necessariamente, revolver o conjunto fático-probatório, providência vedada em Recurso Especial, a teor do disposto no enunciado da Súmula nº 7 desta Corte: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Assim, também neste ponto, a decisão de inadmissibilidade deve ser mantida. Diante do exposto, verifica-se que o agravante não logrou êxito em infirmar os fundamentos da decisão que inadmitiu seu Recurso Especial, sendo imperiosa a manutenção integral dos óbices processuais aplicados. Ante o exposto, não conheço do agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA