AREsp 3043353 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo interposto por DAVID MACHADO DE GUSMAO contra decisão que obstou a subida de recurso especial. Extrai-se dos autos que o agravante ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com indenizatória contra a agravada, pleiteando restituição de valores e danos morais decorrentes de cancelamento unilateral de compra. A sentença julgou extinto o feito sem resolução do mérito quanto à obrigação de fazer (perda do objeto) e improcedente o pedido indenizatório. O Tribunal de origem negou provimento à apelação (fls. 262-269). O acórdão recorrido foi assim ementado (fl. 262): APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ALEGAÇÃO AUTORAL DE COMPROU NO SITE DA RÉ UMA GELADEIRA QUE TERIA SIDO CANCELADA UNILATERALMENTE E QUE NÃO TERIA RECEBIDO ESTORNO. ALEGAÇÃO DE CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE POR VENDA A PREÇO VIL. ERRO GROSSEIRO. OFERTA EXPLICITAMENTE INFERIOR AO PREÇO MÉDIO DE MERCADO E AOS DESCONTOS PRATICADOS. DEVER DE CUMPRIR A OFERTA AFASTADO. BOA-FÉ OBJETIVA DEVE SER EXIGIDA TAMBÉM DO CONSUMIDOR. PARTE RÉ SUSTENTA QUE TERIA OPERADO A PERDA DO OBJETO, POIS O ESTORNO TERIA SIDO REALIZADO ANTES DA PROPOSITURA DA PRESENTE AÇÃO, COMPROVANDO O PEDIDO DE REALIZAÇÃO DO ESTORNO AO CARTÃO DE CRÉDITO. IN CASU, O JUÍZO A QUO CONVERTEU O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, DETERMINANDO QUE A PARTE AUTORA COMPROVE O NÃO RECEBIMENTO DA DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO, O QUE NÃO FOI FEITO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DOS DANOS MORAIS. AUTOR QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM PROVAR O FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 330 DA SÚMULA DO TJRJ. SENTENÇA QUE SE MANTÉM. 1. "Os princípios facilitadores da defesa do consumidor em juízo, notadamente o da inversão do ônus da prova, não exoneram o autor do ônus de fazer, a seu encargo, prova mínima do fato constitutivo do alegado direito." (Verbete sumular nº 330, TJRJ) 2. Versa a hipótese ação indenizatória, em que pretende o autor a condenação da ré ao pagamento de danos materiais e morais, que entende fazer jus, em decorrência do cancelamento da compra de um produto, em razão de ter ocorrido um erro grosseiro na oferta; 3. Na hipótese, não há que se falar em vinculação quando o erro na oferta for grosseiro, visivelmente muito abaixo ao praticado no mercado, demonstrando-se contrário ao bom senso. Precedentes; 4. Outrossim, foi declarada a perda superveniente do objeto em relação ao pedido obrigacional, tendo em vista que a parte ré apresenta telas sistêmicas na contestação que demonstram a efetivação do estorno; 5. In casu, o Juízo a quo converteu o julgamento em diligência, determinando que a parte autora comprove o não recebimento da devolução do valor pago. Logo, cabia à parte autora apresentar "as faturas integrais do cartão de crédito", mas não o fez, limitando-se a afirmar que não recebeu o valor; 6. A aplicação dos princípios e normas protetivos dos direitos dos consumidores, previstos no CDC, não afasta o encargo da autora de comprovação mínima dos fatos constitutivos de seu direito, até mesmo porque a inversão do ônus probatório, admitida no artigo 6º, VII da Lei 8.078/90, não tem o alcance de imputar às ré a obrigação de produzir prova negativa que lhe seja impossível, principalmente quando acessível à parte contrária; 7. Destarte, diante da ausência de falha na prestação do serviço prestado pela Ré, deve ser afastado o pleito compensatório; 8. Desprovimento do recurso. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 279-281). Nas razões do recurso especial (fls. 282-300), a parte recorrente alegou violação dos arts. 6º, VI e VIII, e 14 do Código de Defesa do Consumidor. Sustentou, em síntese, que houve falha na prestação do serviço pelo cancelamento da compra e ausência de estorno, devendo ser aplicada a inversão do ônus da prova, pois a exigência de prova negativa (não recebimento) seria impossível. A decisão de admissibilidade (fls. 331-337) negou seguimento ao recurso com base na Súmula 7/STJ, por entender que a revisão do julgado demandaria reexame fático-probatório. Irresignada, a parte interpôs agravo (fls. 341-347). Contraminuta apresentada às fls. 364-368. Passo a decidir. O recurso não ultrapassa o juízo de admissibilidade. Verifica-se que a decisão que inadmitiu o recurso especial foi publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015. Contra tal decisão, o recurso cabível é o agravo em recurso especial, previsto expressamente no art. 1.042 do CPC/2015. No caso dos autos, a parte recorrente interpôs petição intitulada "AGRAVO DE INSTRUMENTO" (fl. 341), incorrendo em erro grosseiro, o que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça alinha-se no sentido de que a interposição de agravo de instrumento contra decisão que nega seguimento a recurso especial, na vigência do CPC/2015, constitui erro grosseiro. Nesse sentido, cito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESPE JO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos de ação de despejo por falta de pagamento de aluguéis e encargos com pedido cumulado de cobrança, já em fase de cumprimento de sentença, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada. 2. Diante da decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso especial, o recorrente apresentou o recurso de agravo de instrumento, previsto no art. 1 .015 do CPC, ao invés do cabível agravo em recurso especial, previsto no art. 1.042 do CPC, o que configura erro grosseiro, nos termos da jurisprudência desta Corte, sendo inviável a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas e da fungibilidade recursal.Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 2135842 SP 2022/0154529-0, r elator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 28/08/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023.) Dessa forma, constatada a inadequação da via eleita, impõe-se o não conhecimento do recurso. Ante o exposto, não conheço do agravo em recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios fixados pelo Tribunal de origem para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, observada eventual concessão de gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. EMENTA