AREsp 1817460 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por DAYANE APARECIDA DE JESUS SILVA contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a" da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL EXTORSÃO MAJORADA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER DA CONDENAÇÃO EM LIBERDADE NÃO CABIMENTO ELEMENTOS DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A NECESSIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEIÇÃO PLEITO ABSOLUTÓRIO INVIABILIDADE CONTEXTO PROBATÓRIO HÍGIDO E SUFICIENTE RUFIANISMO NÃO CARACTERIZAÇÃO CONTINUIDADE DELITIVA REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS NÃO HÁ COMO REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA QUANDO EXISTIREM ELEMENTOS CONCRETOS HÁBEIS A INDICAR A NECESSIDADE DA MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR DENTRO DA SISTEMÁTICA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRA AS NULIDADES DEMANDAM A DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO PARA QUE POSSAM SER DECLARADAS NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANDO A AUTORIA E A MATERIALIDADE SE ENCONTRAREM SOBEJAMENTE COMPROVADAS A PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO QUANDO APRESENTADA DE MANEIRA FIRME E COERENTE REVESTESE DE IMPORTANTE FORÇA PROBATÓRIA E É APTA A EMBASAR O D ECRETO CONDENATÓRIO SE CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS É INVIÁVEL RECONHECER O CRIME CONTINUADO QUANDO NÃO ESTIVEREM PRESENTES OS REQUISITOS DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL E EXISTIREM NOS AUTOS INDÍCIOS MAIS QUE SEGUROS DA DELINQUÊNCIA HABITUAL DOS RÉUS. Quanto à primeira controvérsia, aponta a Defesa vilipêndio dos arts. 7º e 451, inciso III, ambos do CPC, c/c art. 3º do CPP, ao raciocínio de que, face à ausência de regular intimação de duas determinantes testemunhas de defesa arroladas em juízo, mas não encontradas, com violação à paridade de armas entre as partes e, sobretudo, nefasto cerceamento ao direito de defesa, porquanto não dispensado idêntico tratamento à acusação, a declaração de nulidade do feito, com efeitos desconstitutivos e retroativos, é medida de rigor. Para tanto, explicita os seguintes argumentos: No caso em apreço, o acórdão guerreado, contrariou d.v. o disposto nos artigo 451, III do CPC, a saber: " a parte só pode substituir a testemunha que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada"; aplicável à espécie, por força do disposto no artigo 3º do CPP, que prevê a aplicação analógica como regra de supressão de lacuna na norma processual penal, conforme restará demonstrado no terceiro tópico desta petição. (fls. 1376). Ademais, violou-se também o disposto no artigo 7º do CPC, aplicável à espécie por força da analogia, ex vi, art. 3º do CPP. Nos termos do art. 7º do CPC: "É assegurada às parles paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e : faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, .. , conforme será demonstrado também no terceiro tópico. (fls. 1377). Conforme fora aduzido pela defesa por ocasião das alegações finais, assim também em sede de apelação, duas testemunhas arroladas pela defesa não foram intimadas porquanto não foram encontradas, e ademais, as cartas precatórias, dando conta de que seu cumprimento restara frustrado somente foram juntadas aos autos após a audiência de instrução, carreando severo prejuízo à defesa, vez que uma das teses de mérito pertinente à desclassificação traduzida na coação moral irresistível, restara prejudicada, já que as testemunhas arroladas, poderiam corroborar a tese defensiva no sentido de que Dayne era constantemente e seriamente ameaçada por Maycon, vulgo Colibri, para que recolhesse dinheiro .. , que assim como ela, exerciam a prostituição na localidade conhecida como "Orla da Pampulha". (fls. 1378). Sendo assim, requer a esse Superior Tribunal que se digne a julgar procedente o recurso especial, ante a patente violação ao artigo 451, III do CPP, aplicável à espécie por força do artigo 3º do Código de Processo Penal. (fls. 1381). A acusação recebera tratamento diferenciado pelo juizo de primeiro grau ao intimá-la para que se manifestasse acerca de uma testemunha que não comparecera à AIJ, fls. 650; o que não ocorrera em relação à defesa, verificando-se, assim, o malferimento do disposto no artigo 7º do CPC: "É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório", aplicável à espécie por força da analogia, ex vi, art. 3º do CPP. (fls. 1382). Quanto à segunda controvérsia, sinaliza menoscabo ao art. 383 do CPP, associada à dicção do art. 230, § 2º, do CP, sob o argumento de que, como houve no caso vertente, a teor dos elementos de convicção coligidos aos autos, inequívoca "exigência de dinheiro de outras prostitutas para que estas pudessem exercer tal atividade na Orla da Lagoa da Parnpulha" a vindicada desclassificação do crime de extorsão para o crime de rufianismo qualificado" (fl. 377) pela ameaça é providência que se impõe. Nessa senda, traz à evidência os seguintes argumentos: Por fim, apesar do juizo de primeiro grau, e assim também o Tribunal reconhecerem que a propalada exigência de dinheiro de outras prostitutas para que estas pudessem exercer tal atividade na Orla da Lagoa da Parnpulha; ambas as instâncias não se dignaram a proceder a desclassificação da imputação de crime de extorsão para o crime de rufianismo qualificado, violando-se assim, o disposto no artigo 383 do CPP e artigo 230, § 2º do CP, o que será demonstrado no item 3.3. (fls. 1377). A defesa sustentou, tanto na fase de alegações finais, quanto na fase recuRal; que a recorrente, além de ter sido compelida por outrem a exigir dinheiro de outras colegas que também exerciam a prostituição, o fez em razão do exercício desta atividade, o que conduziria à desclassificação para o crime de rufianismo. (fls. 1382). Houve, no caso, violação ao disposto nos artigos 383 do CPP e 230, § 2º do CP, por parte do juízo de primeiro grau, assim também por parte do Tribunal a quo prefindo-se uma tipicação mais gravosa, apesar das instâncias inferiores serem assentes quanto à prova no sentido de que houve exigência de dinheiro, mediante ameaça, de prostitutas relacionadas ao meretrício. Exigência, segundo a sentença e o acórdão feitas por outra prostituta, no caso a recorrente, a mando do cafetão Maycon, de codinome Colibri. (fls. 1383). É, no essencial, o relatório. Decido. No que concerne à "primeira controvérsia", o Tribunal local, ao rejeitar os embargos de declaração opostos pela sentenciada, aclarou: Afirma a embargante, para fim de pré-questionamento, que a decisão guerreada é omissa e contraditória porque, em seu entender, rechaçou a preliminar de nulidade despeito de a tese ter sido suscitada em momento oportuno e que houve no primeiro grau tratamento que desfavoreceu a defesa. Alega que a defesa deve ser intimada para apresentar o novo endereço das testemunhas não localizadas ou arrolar outras em substituição. Ressalta que a decisão colegiada não enfrentou o prejuízo ocasionado à defesa pela não oitiva de testemunhas essenciais à tese absolutória .. Restou consignada a inércia da defesa técnica em formular, a tempo e modo, eventuais requerimentos quanto a não localização de testemunhas consideradas por ela como imprescindíveis. Apontou-se, ainda, que a desídia na produção da prova não pode ser aqui travestida em nulidade da ação penal, pelo que aqui ratifico a conclusão da decisão colegiada de rejeitar as eivas alegadas pela defesa. (fls. 1.365 e 1.366 - g.m.) Da compreensão dos excertos transcritos, em cotejo às genéricas razões consignadas no apelo raro, reputadas por essa Corte Superior como mera reiteração dos aclaratórios, verifica-se incidir o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que a defesa deixou de infirmar - com a necessária "dialeticidade" recursal e inobservância ao ônus da impugnação "específica" - fundamento autônomo consignado no aresto recorrido, in casu, circunscrito na "inércia da defesa técnica em formular, a tempo e modo, eventuais requerimentos quanto a não localização de testemunhas consideradas por ela como imprescindíveis" (fl. 1.366 - g.m.). Nesse contexto, tendo em vista a ausência de impugnação, específica e pormenorizada, a fundamento determinante averbado no acórdão recorrido, atrai-se a aplicação, por conseguinte, do enunciado encartado na Súmula n. 284/STF, face à deficiência de fundamentação do apelo raro. Sobre o tema, este Sodalício tem propalado que o "princípio da dialeticidade, positivado no art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 3.º do Código de Processo Penal, impõe ao recorrente o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada, impugnando todos os fundamentos nela lançados para obstar sua pretensão" (AgRg no AREsp 1684895/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 29/06/2020), sob pena de não cognoscibilidade do apelo raro por incidência da Súmula n.º 284 do STF. Com efeito, a "falta de impugnação específica de todos fundamentos utilizados na decisão agravada atrai a incidência do enunciado da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia." (AgRg no REsp 1608750/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 09/11/2016 - g.m.). No mesmo flanco, esta Corte Superior de Justiça tem assentadoque, "não atacado o fundamento do aresto recorrido, evidente deficiência nas razões do apelo nobre, o que inviabiliza a sua análise por este Sodalício, ante o óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24/8/2018). Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.682.077/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11/10/2017; AgInt no AREsp n. 734.966/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 4/10/2016; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.477.669/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/5/2018; e AgRg no AREsp n. 673.955/BA, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 8/3/2018. Noutra vertente, quanto à "segunda controvérsia", adstrita ao pleito de desclassificação delitiva da conduta denunciada, a Corte de origem, ao julgar o apelo defensivo, exortou: DAYANE APARECIDA DE JESUS SILVA apelou e, preliminarmente, pugnou pelo reconhecimento da nulidade do feito por cerceamento de defesa, pois não lhe foi dada a oportunidade de se manifestar sobre a não localização de duas testemunhas que arrolou. No mérito, pediu a reforma da sentença para que seja absolvida. Caso assim não se entenda, pugnou pela desclassificação do crime de extorsão para o de rufianismo qualificado pela ameaça, em continuidade delitiva (fls. 805/811). .. Lado outro, DAYANE APARECIDA DE JESUS SILVA admitiu, em juízo, que extorquia, semanalmente, garotas de programa e que assim procedia a mando de MAYCON: .. As versões das vitimas foram ratificadas em juizo pelos policiais civis Isabela Oliveira, Haroldo Eduardo e Gabriel de Oliveira e Silva Reis, que desvelaram o estratagema criminoso perpetrado por todos os apelantes: .. Por sua vez, DAYANE perpetrou a extorsão qualificada por três vezes contra NMBA, ISR e MPL. .. Com a devida vênia às defesas, não há como desclassificar os delitos de extorsão para o de rufianismo qualificado pela ameaça. Restou demonstrado que os réus não viviam da prostituição alheia, muito menos incentivavam o comércio sexual na orla da Lagoa da Pampulha, nesta capital. A conduta deles não se amolda ao crime de rufianismo, mas ao de extorsão, pois as investigações policiais e as provas colhidas durante a instrução demonstraram que os acusados percorriam a orla da Lagoa da Pampulha para exigir dinheiro das garotas, sob pena de serem agredidas, sequestradas e até mortas. Os réus não gerenciavam a atividade das garotas de programa, muito menos exploraram a prostituição delas, sobretudo porque os valores cobrados de cada uma das vitimas eram aleatórios, sem nenhuma relação direta com o trabalho delas, consoante bem registrou o sentenciante: .. É inviável, portanto, a desclassificação almejada pelas defesas. (fls. 1.293/1.305 - g.m.) Da compreensão dos excertos transcritos, infere-se incidir o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial") quanto à aspiração defensiva alhures, destinada à desclassificação delitiva da conduta imputada à increpada, porquanto a revisão das premissas assentadas perante as instâncias ordinárias demandaria inexorável reexame do acervo fático-probatório carreado aos autos, mister incabível na via eleita. Com efeito, é cediço por este Sodalício que "cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver, condenar, ou desclassificar a imputação feita ao acusado." (AgRg no AREsp 871.789/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016 - g.m.). Logo, a alteração de tais premissas - na via rara - se afigura inviável, consoante inteligência da Súmula n. 7/STJ. Nessa perspectiva: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020. Em arremate, acerca da ventilada contrariedade ao art. 383 do CPP, afeto ao instituto da emendatio libelli, verifica-se que a inteligência tal preceito, apenas suscitada no apelo raro, não foi alvo de exame e deliberação pela Corte de origem, tampouco objeto de insurgência pela via dos embargos de declaração de fls. 327-333. Dessa forma, nessa extensão, reputa-se ausente o requisito do prequestionamento, indispensável à cognição do apelo raro. Nesse sentido: "O Tribunal de origem não tratou do tema ora vindicado sob o viés da exegese dos artigos 131 e 139 do CPC/1973, e, tampouco o recorrente opôs embargos de declaração visando prequestionar explicitamente o tema. Incidência da Súmula 211/STJ" (AgInt no REsp n. 1.627.269/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/9/2017). Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes: AgRg no AREsp n. 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018; e AgInt no AREsp n. 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19/9/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.