AREsp 1762682 - DECISAO

DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de agravo interposto por Kellen Regina da Silva contra decisão que não admitiu recurso especial com amparo na ausência de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC. Impugnada especificamente a decisão, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial. O apelo nobre foi manejado, com amparo nas alíneas ae c do permissivo constitucional, em oposição a acórdão assim ementado (e-STJ, fls. 195-196): RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO - NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS - SENTENÇA REFORMADA - ORDEM DENEGADA - RECURSO PROVIDO. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 366-388). Nas razões do especial, a insurgente refereviolação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, bem como divergência jurisprudencial. Sustenta que o acórdão recorrido não observou que a requerente foi preterida à nomeação de cargo público, porquanto existem vagas ocupadas por funcionários comissionados e terceirizados e que houve nomeação de candidato que se classificou em posição posterior à da recorrente. Aponta existência de dissídio jurisprudencial alegando que este TribunalSuperior possui entendimento diferente do firmado no acórdão proferido pela Corte local. Assevera que o STJ entende que é caso de nomeação do candidato preterido quando surgirem novas vagas no decorrer do certame e quando há contratação de funcionários temporários ou comissionados. Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ, fls. 526-531). É o relatório. Registro que não prospera a tese de contrariedade aos arts. 489 e 1.022 do CPC, uma vez que o acórdão combatido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada. In verbis (e-STJ, fls. 197-198): Compulsando os autos verifica-se que a Recorrida logrou êxito em obter a 142ª colocação no certame para o exercício do cargo para o qual foram previstas 67 (sessenta e sete) vagas em edital. Da análise dos elementos coligidos ao feito, verifica-se que o Apelante procedeu a convocação administrativa dos candidatos classificados até a 128ª colocação. Destarte, para que a Recorrida fizesse jus à nomeação, deveria esta comprovar nos autos a existência de 14 (quatorze) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço. É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. No caso concreto, não é possível aferir a existência de vagas em número suficiente a atingir a colocação da Recorrente no certame. Assim, não merece acolhida a pretensão da Impetrante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público, especialmente se considerada a data de expiração do certame em 29/06/2014. Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária. .. Por fim, registre-se que o entendimento exarado pelo Juízo de 1º Grau mostra-se equivocado. O fato de 31 (trinta e um) candidatos não terem tomado posse, entre aprovados e classificados, não permite concluir pela existência deste número de cargos vagos. Tal tese é válida somente entre os candidatos aprovados, ou seja, acaso candidatos classificados dentro do número de vagas previstas no edital não tomarem posse. No caso concreto, a última convocação referente ao concurso foi publicada no Diário Oficial do Estado de 27/06/2014. Portanto, considerando este ato de nomeação e que quatro candidatos não tomaram posse nesta ocasião, este é o número de cargos considerados vagos, quantidade insuficiente a atingir a classificação da Impetrante. Posto isso, não comprovada a existência de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação da Apelada no certame, a reforma da sentença se trata de medida imperativa. Ressaltou-se nos embargos de declaração(e-STJ, fl. 370): .. classificada em 142º lugar em concurso público destinado ao provimento de cargos de Técnico da Área Instrumental do Governo, Perfil Administrador, para o qual foram previstas sessenta e sete vagas em edital. Conforme consignado no aresto embargado, a Administração procedeu a convocação administrativa de 128 (cento e vinte e oito candidatos), razão pela qual, mostrava-se necessária a comprovação de quatorze cargos vagos para fins de nomeação da Embargante. Ocorre que, não restou demonstrada a vacância de catorze cargos. Os argumentos vertidos na inicial compreendiam tão somente o fato de que trinta e um candidatos não tomaram posse. Entretanto, conforme ressaltado, em sede de última convocação, somente quatro candidatos não foram empossados, encontrando-se demonstrado portanto, a vacância em número insuficiente a atingir a classificação da Embargante. Cumpre esclarecer que, eventual tese de contratação temporária de servidores trata-se de inovação recursal, insuscetível de apreciação. A título de argumento, ainda que admitida a existência da contratação temporária de servidores, tal ato por si só, não pode ser considerado como preterição ilegítima aos candidatos que prestaram concurso público, diante da expressa previsão na Constituição Federal, para atendimento de excepcional interesse público- grifos acrescidos. Sendo assim, não há que se falar em omissão do aresto. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pela parte requerente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ela propostos, não configura omissão nem outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração. Ademais, verifico que a alegação de que houve nomeação de candidato que se classificou em posição posterior à da recorrentenão foi submetida à apreciação da Corte regional nos aclaratórios. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. REVISÃO DO VALOR DOS DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. DANO MATERIAL. JUROS DE MORA. CITAÇÃO. DANOS CONTRATUAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido abordou, de forma fundamentada, todos os pontos essenciais para o deslinde da controvérsia, razão pela qual não há falar na suscitada ocorrência de violação do art. 1022 do Código de Processo Civil de 2015. 2. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 3. Na hipótese em análise, os agravantes ajuizaram ação indenizatória em face da concessionária agravada em razão de prejuízos morais e materiais decorrentes da interrupção no fornecimento de energia elétrica sem aviso prévio. A propósito, a parte autora pugnou pelo acolhimento da tese de que houve perda de uma chance real de aumentar a contraprestação pelos serviços de manutenção de equipamentos industriais de refrigeração, uma vez que não conseguiu utilizar o seu computador para confecção de relatórios urgentes. 4. O Tribunal de origem reconheceu a existência de responsabilidade civil objetiva por parte da concessionária e arbitrou danos morais em favor da parte autora no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 5. Com efeito, a revisão do valor arbitrado a título de dano moral exige, em regra, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ. Tal situação, no entanto, pode ser excepcionada quando o referido valor se mostrar exorbitante ou irrisório, situação não verificada no caso dos autos. 6. Quanto aos danos materiais consubstanciados na teoria da perda de uma chance, o Tribunal de origem concluiu que a pretensão não constituía em direito líquido e certo, sendo eventual ganho apenas uma possibilidade. Assim, a modificação do decidido exigiria, necessariamente, o reexame do acervo cognitivos dos autos, procedimento inviável em sede de recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ. 7. Esta Corte Superior possui entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que os custos provenientes da contratação de advogado para ajuizamento de ação, por si só, não constituem ilícito capaz de gerar dano material passível de indenização, tendo em vista estar inserido no exercício regular do contraditório e da ampla defesa. No mesmo sentido: AgRg no REsp 1229482/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, DJe 23/11/2012; REsp 1696910/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 16/11/2017, DJe 19/12/2017; AgInt no REsp 1675581/SP, AgInt no AREsp 1315158/GO, Rel. Ministro Marco Buzzi, 4ª Turma, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019 . 8. Ademais, sobre a incidência das Súmulas 43 e 54/STJ na hipótese, verifica-se que o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior no sentido de que o termo a quo para a incidência dos juros de mora, quando se tratar de indenização decorrentes de responsabilidade contratual, fluem a partir da citação. 9. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1.455.532/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/2/2020.) Por fim, verifico que a insurgente fundamenta o recurso especial na violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC. Contudo, relativamente ao dissídio jurisprudencial, a pretensão se funda em comprovar que esta Corte Superior possui entendimentode que há preterição de candidato no caso de surgimento de novas vagas no decorrer do certame e quando há contratação de funcionários temporários ou comissionados. Ocorre que, sobre esses temas, não aponta qual dispositivo de lei fundamenta a pretensão. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado a cada um deles, não sendo suficiente a mera assertiva genérica. Dessa forma, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF). No aspecto: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. REFORMA DO JULGADO. NOVA ANÁLISE. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SÚMULA 284/STF. 1. Ação revisional de cláusulas contratuais cumulada com indenização por danos morais e materiais. 2. A existência de omissão no julgamento embargado conduz ao acolhimento da pretensão. Nova análise das razões do recurso especial. 3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. 4. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do CPC/2015. 5. Considerando que o tema não constou expressamente da contestação ou das contrarrazões; houve, de fato, indevida inovação recursal por parte do recorrido em sede de embargos de declaração ao acórdão recorrido. 6. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 7. Não se conhece do recurso especial quando ausente a indicação expressa do dispositivo legal a que se teria dado interpretação divergente. Súmula 284/STF. 8. Embargos de declaração no agravo interno no recurso especial acolhidos com efeitos infringentes. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido. (EDcl no AgInt no REsp 1865532/AM, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 11/12/2020) Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III e IV, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se.