AREsp 2602494 - DECISAO

DECISÃO Em análise, agravo em recurso especial contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por CONCESSIONARIA DE RODOVIAS DO INTERIOR PAULISTA S/A., com fundamento na incidência da Súmula 5 e 7 do STJ. Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, pois não se trata de reexame de prova e sobre os as eventuais cláusulas, foram usadas para meras fundamentações. Assevera, ainda, que: No presente caso, repita-se, não há que se falar em reexame de fatos e provas, pois discute- se, exclusivamente, a correta interpretação de matéria de legislação federal tratada nos autos e contemplada pelo v. Acórdão quanto aos seguintes dispositivos de Lei Federal: a) Artigo 489, §§ 1º, III e IV, do CPC/15, quanto à nulidade de decisões judiciais por ausência de adequada fundamentação; b) Artigo 371 do CPC/15, que consagra o princípio do livre convencimento motivado, fundamentando a necessária indicação específica e adequada, à luz do adequado cotejo do processo, das razões que embasam o convencimento judicial; c) Artigo 373, I, do CPC/15, em respeito ao qual Concessionária demonstrou os fatos constitutivos do seu direito; d) Artigo 479 do CPC/15, segundo o qual compete ao magistrado, em suas razões de decidir, indicar os motivos que o levaram a considerar ou desconsiderar as conclusões do laudo pericial, levando em conta o método utilizado pelo perito; e) Artigos 41, caput, 66, 54, § 1º, e 55, XI, da Lei nº 8.666/1993, que estabelecem o dever de vinculação da Administração ao Edital e às cláusulas pactuadas, em conformidade com os termos da Licitação e da Proposta apresentada; f) Artigos 58, I, §§ 1º e 2º, e 65, I e II, "d", e §6º, da Lei nº 8.666/1993, bem como 9º, § 4º, e 10, da Lei 8.987/1995, que asseguram o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro diante de alterações das condições originais do Contrato; e g) Artigos 20 e 24 da LINDB, já que, ao impor à Concessionária a duplicação de todo o trecho da SP-191 (Km 49,7 e o Km 74,721) sem o efetivo atingimento do "gatilho", com base em metodologia inexistente em Contrato, a conduta da ARTESP, chancelada judicialmente, (i) desconsiderou as consequências práticas da exigência de antecipação de investimentos não devidos; e (ii) declarou inválida situação plenamente constituída - em especial, a medição do VDM de acordo com o Edital. h) Subsidiariamente, ao rejeitar os Embargos de Declaração opostos pela Concessionária sem eliminar os vícios de omissão e contradição apontados, promoveu ofensa ao artigo 1.022, I e II, CPC/15, e também ao artigo 489, §1º, IV, do CPC/15, ensejando até mesmo nulidade por ausência de adequada fundamentação. Dessa forma, fica evidente a não incidência da Súmula 7/STJ ao caso, a impor o conhecimento e provimento do presente Agravo e a consequente admissibilidade do Recurso Especial interposto pela ora Agravante. .. Eventuais cláusulas contratuais extraídas do recurso possuem a mera função de demonstrar o contexto global da discussão, não sendo necessário o seu reexame para se constatar as violações à Lei Federal tratadas no Recurso Especial. Logo, resta evidente a não incidência da Súmula 5/STJ ao caso, a impor o conhecimento e provimento do presente Agravo e a consequente admissão do Recurso Especial da ora Agravante. Contraminuta apresentada (fls. 1753-1759). É o relatório. Passo a decidir. De início, quanto à apontada violação aos arts. 489, § 1º, III e IV, e 1.022, I e II, do CPC, alegando a existência discordância da prova pericial produzida e o método utilizado pelo profissional, além dos argumentos de que não há nulidade por omissão, tampouco negativa de prestação jurisdicional, no acórdão que decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia posta. No caso, o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio de forma suficientemente ampla e fundamentada, consignando que (fls.): Com efeito, a Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, dispõe que o "contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial" (art. 66). Do mesmo modo, tem-se que os "contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam" (art. 54, § 1º), sendo obrigatórias em todos os contratos cláusulas que estabeleçam, dentre outras obrigações, "a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor" (art. 55, XI). .. Portanto, cabia à autora provar que o relatório produzido pela ARTESP contém erros, inconsistências e que os seus dados estão em desacordo com realidade fática. Todavia, a perícia com base somente na engenharia de tráfego não se presta a tal finalidade, pois revela apenas que o VDM no ponto eleito pela concessionária (Km 59 00) não atingiu o patamar necessário. Isso, porém, não demonstra que o VDM apurado pela ARTESP esteja errado, seja por ter partido de uma contagem realizada apenas em dois dias, seja por inconsistência da expansão estatística dos dados coletados pela Agência Reguladora. No laudo pericial produzido (fls. 1.086/1.121, complementado a fls. 1.176/1.178 e 1.202/1.210), o perito judicial, habilitado em Engenharia Civil com especialização em Engenharia de Tráfego, concluiu o seguinte: "Conforme demonstrações colocadas ao longo desse Laudo Pericial, esse Perito conclui que o "gatilho" determinado pelo Edital de Licitação nº 019/CIC/1998 para a duplicação do trecho entre os km 49 700 e km 74 721 da SP-191 - Rodovia Wilson Finardi, quando o VDM atingir o volume de 4.000 veículos em qualquer sentido, não foi atingido, considerando esse critério de condição de ampliação que deve ser aplicado para todo o trecho em questão e segundo apuração dos volumes no ponto de medição da praça de pedágio existente no km 59 000. Quanto à condição de ampliação dada pelo critério de Nível de Serviço, este deverá ser aplicado apenas no ponto onde houve eventual extrapolação dessa condição operacional não devendo ser extensiva a todo o trecho de 25,02 km de extensão, salvo se essa condição se der considerando os volumes mostrados pelo ponto de monitoramento da praça de pedágio do km 59 000" (fls. 1.112, grifei). .. O ideal para desate da controvérsia seria que constasse do contrato expressa previsão sobre os pontos ou trechos de sensoriamento do VDM. Não existindo essa definição, a controvérsia se desloca para a correção da metodologia de cálculo desse índice e legalidade da exigência de realização de obras feita pela ARTESP. .. Portanto, cabia à autora provar que o relatório produzido pela ARTESP contém erros, inconsistências e que os seus dados estão em desacordo com realidade fática. Todavia, a perícia com base somente na engenharia de tráfego não se presta a tal finalidade, pois revela apenas que o VDM no ponto eleito pela concessionária (Km 59 00) não atingiu o patamar necessário. Isso, porém, não demonstra que o VDM apurado pela ARTESP esteja errado, seja por ter partido de uma contagem realizada apenas em dois dias, seja por inconsistência da expansão estatística dos dados coletados pela Agência Reguladora. O perito assim afirmou em seu laudo: .. "essa argumentação vem embasar uma convicção de que não houve extrapolação perene ao longo do tempo do limite de VDM de 4.000 veículos, com as informações captadas dos autos e que a regra adotada à partir da proposta da requerente, parte integrante do contrato, houve a definição de um ponto de medição, a praça de pedágio do km 59 000" (fls. 1.111). Em outro trecho, argumentou que, " .. dentro desse quesito de ampliação, não há sentido se duplicar todo um trecho de 25 km se existe uma questão pontual em um trecho de 1,5 km de extensão. Essa condição de manutenção de um nível de serviço mínimo em pontos específicos preserva as condições satisfatórias de tráfego sem onerar o sistema, tornando trechos significativos com ociosidade" (fls. 1.112). Para afastar os números apresentados pela ARTESP deveria a autora demonstrar que a ampliação ou expansão estatística do VDM apresentado pela Agência estava incorreta, o que não ocorreu, a despeito da prova pericial produzida e da argumentação expendida (fls. 1.104/1.112). Não tendo a autora comprovado a incorreção da documentação apresentada pela ARTESP a fim de, constatando o alcance do gatilho contratual, exigir a duplicação da via, prevalece a presunção da veracidade e legitimidade do ato administrativo, que somente pode ser afastada em situações excepcionais, desde que haja prova robusta, segura e convincente a autorizar a desconstituição do ato impugnado, o que não se verifica na espécie. .. Partindo-se da premissa de que os melhoramentos a serem implementados no Sistema visam elevar o nível de qualidade dos serviços e possibilitar melhorias correspondentes às funções operacionais, é de se concluir que, embora a projeção do VDM seja um ônus da concessionária, os melhoramentos devem atender aos padrões e especificações da ARTESP. Não há falar, portanto, em alteração unilateral do contrato nem em desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em decorrência dos investimentos realizados para implementação das obras de duplicação, uma vez que tal exigência pela ARTESP tem respaldo no regramento contratual. Por essa razão, não se verifica aplicação pela ré de valores jurídicos abstratos, nem alteração de orientação geral, a ensejar a aplicação dos artigos 20 e 24 da LINDB, invocados pela autora. Como se vê, a negativa de prestação jurisdicional não restou configurada. Por outro lado, a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada. Vale lembrar que, mesmo à luz do art. 489 do CPC, o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pela parte, mas apenas sobre aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador. Assim, inexiste violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC. Quanto à análise dos arts. 371, 373, §1º, 479 do CPC; arts. 41, caput, 58, §1º e §2º, 65, I, II, "d" e §6º, da Lei e art. 9º, §4º e §10 da Lei 8.987/95 a matéria não foi objeto de exame pelas instâncias ordinárias, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração. Assim, em razão da falta do indispensável prequestionamento, não pode ser conhecido o Recurso Especial, incidindo o teor da Súmula 211 deste STJ: "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi apreciado pelo Tribunal a quo". Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 927, III, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO REALIZADO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que "não há incompatibilidade entre a inexistência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e a ausência de prequestionamento, com a incidência do enunciado n. 211 da Súmula do STJ, quanto às teses invocadas pela parte recorrente, que, entretanto, não são debatidas pelo Tribunal local, por entender suficientes para a solução da controvérsia outros argumentos utilizados pelo colegiado" (AgInt no AREsp n. 2.536.934/BA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 21/8/2024). 2. A despeito da oposição de embargos de declaração, não foi configurado o prequestionamento exigido para o recurso especial, nos termos do enunciado n. 211 da Súmula do STJ. .. 4. Agravo interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.578.117/RN, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024). Quanto ao prequestionamento ficto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "o art. 1025 do CPC/2015 condiciona o prequestionamento ficto ao reconhecimento por esta Corte de omissão, erro, omissão, contradição ou obscuridade, ou seja, pressupõe o provimento do recurso especial por ofensa ao art. 1022 do CPC/2015, com o reconhecimento da negativa de prestação jurisdicional sobre a matéria (AgInt no AREsp n. 2.528.396/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024). Ademais, a alteração da conclusão do Tribunal a quo, acerca das alegações do agravante sobre a novação contratual em conformidade com os termos da licitação e da proposta apresentada e a vinculação da administração ao edital e às cláusulas pactadas, além dos argumentos de que não foi atingido a quantidade necessária de passagem de veículos diariamente para impor a duplicação do trecho, as consequências práticas da antecipação dos investimentos devidos e a medição do VDM de acordo com o parâmetro determinado de acordo com o edital, ensejaria a interpretação de cláusula contratual e o necessário reexame da matéria fático-probatória dos autos, atraindo, por conseguinte, a incidência da Súmula 5 e 7 do STJ. Nesse sentido: "É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, nos termos da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"" (AgInt no AREsp n. 1.964.284/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023). Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a e b, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Intimem-se. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Intimem-se. EMENTA