AREsp 1790943 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto pela COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, contra decisão de fls. 763/765, proferida pela Presidência desta Corte, que não conheceu de seu agravo em razão do óbice previsto na Súmula 182/STJ. Sustenta a agravante, em resumo, a impugnação específica de todos os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da insurgência ao órgão colegiado. Sem impugnação (fl. 780). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Melhor compulsando os autos, exercendo o juízo de retratação facultado pelos arts. 1.021, § 2º, 2ª parte, do CPC/15 e 259 do RISTJ, reconsidero a decisão agravada, tornando-a sem efeito, passando novamente à analise do recurso: Trata-se de agravo manejado pela COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 541/542): TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PROCESSO INDUSTRIAL EM SUPERMERCADO. CREDITAMENTO. - Para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que o contribuinte antecipou, ainda que em parte, o pagamento do tributo dentro do prazo legal, aplica-se o prazo decadencial previsto no §4º do art. 150 do Código Tributário Nacional. - A manutenção de alimentos congelados em câmaras frigoríficas e refrigeradores especiais não evidencia atividade de industrialização. - Sem conflitar, portanto, com o entendimento solidado pelo STJ, a normativa paulista admite, desde 1º de janeiro de 2001, o direito de aproveitamento pelos supermercados de tributos incidente sobre a energia elétrica consumida em processo de industrialização, desde que se comprove "a transformação de insumos em produtos acabados". - Nos julgados do STF prepondera o critério extensivo da regra do inciso IV do art. 150 do Código político de 1988 para vedar o fim confiscatório nas multas. - O molde da vedação do confisco - e tal emerge em toda a gama de cotejos com as exigências de proporcionalidade - é um standard - uma cláusula de textura indeterminada -, que reclama concretização ou melhor dito, determinação prudencial. - A possibilidade de redução da multa tributária supõe que se avaliem quadros concretos de prejuízo ao erário (desvalor do resultado) e de gravidade do ilícito (desvalor da ação). Concorrendo com a multa o pagamento integral do tributo devido, ao par que a tese esgrimada em favor do contribuinte não seja patentemente irrazoável nem dela se aviste o propósito doloso de esquivar da recolha tributária, parece cabível a mitigação da penalidade cujo valor seja notoriamente elevado. Para o caso dos autos, nenhuma, contudo, a prova concreta e pontual da agitada nota de confisco da multa aplicada que justifique a redução de seu valor. - Reconhece-se a incompatibilidade vertical da disciplina da Lei paulista nº 13.918/2009 (de 22-12), que alterando a redação do art. 96 da Lei estadual nº 6.374/1989 (de 1º - 3), prevê a taxa de juros de mora para o pagamento de multa em limite superior ao previsto para os mesmos fins pela legislação federal. - Versando o caso sob exame crédito de ICMS que se teve por indevido, prevê a normativa paulista de regência (al. c do inc. I do art. 565 do Decreto local n. 45.490, de 30-11- 2000) que fluam os juros moratórios "a partir do mês em que, desconsiderada a importância creditada, o saldo tornar-se devedor". - Adjetive-se embora de moratória, a multa prevista na Lei paulista 6.374/1989 é punitiva e, pois, pode cumular-se com os juros de mora , atendendo-se, desse modo, a norma do art. 161 do CTN, não se avistando excessividade na cobrança. - O excesso de execução não afeta a certeza e a liquidez do título, sempre que, tal o caso, os valores cobrados possam rever-se mediante simples operações aritméticas. Parcial acolhimento do recurso. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 588/596). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 370, 156, 355, 369,378 e 464 do CPC/15, 19, 20 e 33 da LC 87/96, 3º, 46, 97, 100, 113, 142 do CTN, 489 e 1022 do CPC. Recurso extraordinário da ora agravante interposto às fls. 608/637. Decisão da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, determinando o sobrestamento do Recurso extraordinário para fins de juízo de conformação com o que vier a ser assentado pelo STF nos Temas 218 e 863 (fl. 700). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Conforme mencionado no relatório alhures, o recurso extraordinário restou sobrestado em razão da repercussão geral reconhecida sobre o tema. Na sistemática introduzida pelos artigos 543-B e 543-C do CPC/73, incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo de conformação/adequação do caso concreto ao precedente formado em repercussão geral ou repetitivo, sob pena de tornar-se ineficaz o propósito racionalizador implantado pela Lei 11.672/2008. Esse mesmo procedimento restou ratificado pelo novel diploma processual civil (cf art. 1.030, I, a, e II, do CPC/2015). O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a AC 2.177 MC-QO/PE, Rel. Ministra Ellen Gracie, asseverou que "o parágrafo 3o do art. 543-B, do CPC, estabelece que, após julgamento de "mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turma Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se" .. É inconteste, dessa forma, que mesmo após o reconhecimento da repercussão geral, a jurisdição do Tribunal a quo ainda não se encontrará esgotada" e "A jurisdição do Supremo Tribunal Federal somente se inicia com a manutenção, pela instância ordinária, de decisão contrária ao entendimento firmado nesta Corte, em face do disposto no § 4o do art. 543-B do CPC". (AC 2177 MC-QO, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 12/11/2008, DJe-035 DIVULG 19-02-2009 PUBLIC 20-02-2009 EMENT VOL-02349-05 PP-00945 RTJ VOL-00209-03 PP-01021). A partir desse julgamento, pode-se compreender que só haverá exaurimento das instâncias ordinárias, para fins de cabimento dos apelos extraordinários, após o Tribunal de origem realizar o juízo de conformidade - o qual consiste no rejulgamento da apelação - à luz do posicionamento firmado pelos Tribunais Superiores (STF/STJ). Outrossim, só caberá a subida do recurso especial, ou do agravo contra sua inadmissão, ao STJ, após a realização do juízo de conformidade com repercussão geral, se houver resíduo não alcançado pela afetação, pois se a matéria discutida no apelo coincidir integralmente com aquela tratada na repercussão geral, o Recurso Especial (REsp) deverá ser declarado prejudicado. Nesse panorama, considerando que o recurso extraordinário encontra-se sobrestado para realização de juízo de adequação com o que vier a ser assentado pela Corte Suprema nos Temas 218 e 863 (fl. 700), tem-se por prematuras a realização do juízo de admissibilidade em relação ao recurso especial da parte contribuinte, bem como a remessa dos autos a este Tribunal Superior. ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação, torno sem efeito a decisão de fls. 763/765 e determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem com a respectiva baixa. Publique-se.