REsp 1939289 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região assim ementado: "PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CCC-ISOL. CONCESSIONÁRIA INTEGRANTE DE SISTEMAS ISOLADOS. RESOLUÇÃO HOMOLOGATÓRIA Nº 432/2007 DA ANEEL. ATO INFRALEGAL QUE IMPÕE CONDIÇÕES AO REEEMBOLSO DO ICMS NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS PARA A GERAÇÃO DE ENERGIA. ATO ADMINISTRATIVO INOVADOR NA ORDEM JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. A parte recorrente alega violação do art. 2º da Constituição Federal e invoca o art. 1.032 do CPC/2015 para o fim de seu recurso ser remetido ao Supremo Tribunal Federal. Alega, ainda, violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, do art. 11, § 4º, da Lei n. 9.648/1998 e do art. 8º, § 2º, da Lei n. 8.631/1993, sustentando, em síntese (fls. 441/448): Por força do disposto no artigo 8, § 2º, da Lei n. 8.631/93, incluído pela Lei n. 10.833/2003, apenas são passíveis de reembolso pela CCC os encargos e tributos incidentes que importem em efetivo custo. Além disso, o artigo 11, § 4º da Lei n. 9.648/98 atribui competência específica à ANEEL para regulamentar e fiscalizar a sistemática de rateio de ônus e vantagens pelos recursos da CCC .. a substituição, pelo Estado Juiz, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, órgão técnico criado para regular e fiscalizar o setor elétrico, dotado de competência específica para a regulamentação da CCC, configura interferência indevida e contrária à legislação aplicável à espécie Contrarrazões apresentadas pelas CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S. A. - ELETRONORTE, nas quais pede, preliminarmente, o não conhecimento do recurso e, no mérito, seu desprovimento (fls. 451/480). É o relatório. Decido. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). A Eletronorte impetrou mandado de segurança contra atos atribuídos ao Diretor Geral da Agência Nacional de Energia Elétrica e ao Superintendente de Fiscalização Econômica e Financeira, "consubstanciados, o primeiro, na Resolução Homologatória n. 432, de 6.2.2007 e, o segundo, no indeferimento do pedido de reeembolso da Conta Consumo de Combustível do Sistema Isolado - CCC-Isol no percentual de 40% (quarenta por cento) do ICMS incidente sobre a aquisição de combustíveis". Conforme causa de pedir, "a segunda autoridade coatora, a partir do que estipulado no ato concreto da primeira autoridade coatora, resolveu "indeferir o Pedido de Reembolso, por não restar demonstrado, nos termos da Nota Técnica n. 212/2007-SFF/ANEEL, de 15 de maio de 2007, a existência de dispositivo legal válido que impeça o agente de realizar a escrituração, em seus respectivos Livros de Entrada e Apuração do ICMS, de créditos de ICMS incidente sobre a aquisição de combustíveis .. o parágrafo 2º do artigo 8º da Lei n. 8.631/93 .. em nenhum momento condiciona o reembolso dos valores à demonstração de que os tributos tivessem a natureza de custo efetivo .. o legislador utilizou o termo "tributos incidentes". A utilização dessa terminologia, por si só, afasta qualquer argumento que pretenda condicionar o reembolso dos valores à demonstração de que o tributo não é recuperável .. os atos das autoridades coatoras impedem que a Eletrobrás, na qualidade de gestora da CCC-Isol, realize o repasse do valores do ICMS solicitados." (3/27). Com esse registro, vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 441/448): Insurge-se a autarquia em face da sentença que determinou o reembolso da impetrante pela Conta de Consumo de Combustível de Sistema Isolado (CCC-ISOL), de parcela referente a 40% (quarenta por cento) do ICMS incidente sobre a aquisição de combustíveis destinados à utilização no processo de geração de energia termelétrica nos sistemas isolados de Rondônia, Acre e Amapá. A ANEEL, no exercício de suas atribuições legais, editou a Resolução Homologatária n. 432, de 06 de fevereiro de 2007. O seu art. 4º e parágrafos disciplinavam o procedimento de reembolso da parcela relativa ao ICMS incidente sobre a aquisição de combustíveis: Art. 4º O reembolso da parcela relativa ao ICMS incidente sobre a aquisição de combustíveis será realizado, após expressa autorização da ANEEL, na exata medida em que represente efetivo custo e não tributo recuperável. § 1º O agente beneficiário da CCC-ISOL interessado no recebimento do reembolso da parcela relativa ao ICMS deverá apresentar, à Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira SFF, Pedido de Reembolso de ICMS, demonstrando a existência de dispositivo legal válido que o impeça de realizar a escrituração, em seus Livros de Entrada e de Apuração do ICMS, de créditos de ICMS incidente sobre a aquisição de combustíveis. § 2º A SFF analisará o pleito apresentado, podendo, inclusive, solicitar informações e documentos necessários à comprovação dos fatos alegados, e o deferirá ou não, mediante Despacho do Superintendente. § 3º O agente beneficiário da CCC-ISOL que tiver seu Pedido de Reembolso de ICMS deferido deverá, em até 30 (trinta) dias após o encerramento do exercício de 2007, apresentar à SFF comprovação de que efetivamente não escriturou, em seus Livros de Entrada e de Apuração do ICMS, créditos relativos ao ICMS incidente sobre a aquisição de combustíveis reembolsados pela CCC-ISOL. Logo, verifica-se que as entidades beneficiadas pela CCC-ISOL somente fariam jus ao reembolso do custo do ICMS, se cumpridas as seguintes diretrizes: a) prévia autorização da ANEEL após a comprovação do efetivo custo e tributo não recuperável; b) pedido de reembolso de ICMS perante a SFF, na hipótese de comprovada existência de norma que impedisse de realizar a escrituração de créditos de ICMS incidente sobre a aquisição de combustíveis; c) no caso de deferimento do pedido, o agente beneficiário deveria comprovar que efetivamente não escriturou os créditos relativos ao ICMS. No caso em análise, importa saber, portanto, se a ANEEL, ao exercer o seu poder regulamentar, extrapolou os contornos da Lei n. 8.631/93, a qual dispõe sobre a fixação dos níveis de tarifas para o serviço público e, entre outras matérias, prevê o rateio de custo de consumo de combustíveis para geração de energia elétrica nos sistemas isolados. O art. 8º, caput, da Lei n. 8.631/93 possuía a seguinte redação: Art. 8º Fica estendido a todos os concessionários distribuidores o rateio do custo de consumo de combustíveis, incluindo o de biodiesel, para geração de energia elétrica nos sistemas isolados, sem prejuízo do disposto no 3º do art. 11 da Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998. (Redação dada pela Lei n. 10.848, de 2004). (..) Com o fito de subvencionar tal atividade, a Lei n 10.883/2003, por sua vez, acrescentou ao dispositivo o § 2º, prevendo que o custo a ser rateado incorporasse todos os encargos e tributos incidentes na operação, de acordo com os percentuais estabelecidos na lei em questão: Art. 8º (..) §º 2. O custo a que se refere este artigo deverá incorporar os seguintes percentuais de todos os encargos e tributos incidentes, devendo o pagamento do rateio ser realizado pelo sistema de quotas mensais, baseadas em previsão anual e ajustadas aos valores reais no próprio exercício 29.12.2003) 2009) de execução: .. Verifica-se, nesse sentido, que a normatização primária não restringiu ou impôs condições às concessionárias integrantes de sistemas isolados para que exercessem o direito ao reembolso do ICMS incidente sobre a aquisição de combustíveis para geração de energia elétrica. Ademais, constata-se uma dificuldade adicional para que a impetrante utilizasse os créditos decorrentes da compra de combustível, porquanto na energia elétrica vendida, em razão de diferimento, não há incidência do ICMS sobre operação imediatamente posterior. Somente ser-lhe-ia possível a restituição do crédito pelos Estados envolvidos, mas tal pretensão vem sistematicamente negada por estes. Nesse contexto, a Lei n. 8.631/93 tornar-se-ia ineficaz. Há, inclusive, precedente deste Tribunal, ao apreciar a Resolução Normativa n. 303/2008, que impunha a devolução pelas concessionárias dos valores reembolsados pela CCC-ISOL, no período de 2004 a 2006, caso o ICMS escriturado não tivesse representado efetivo custo, consignando que a aludida Resolução extrapolara os contornos da Lei n. 8.631/93. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, nada foi acrescido à fundamentação (fls. 432/436). Pois bem. Na linha das decisões proferidas por este Tribunal Superior, "a admissibilidade do recurso especial exige a clara indicação dos dispositivos supostamente violados, bem como em que medida teria o acórdão recorrido afrontado cada um dos artigos atacados ou a eles dado interpretação divergente da adotada por outro tribunal" (REsp 1.114.407/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/12/2009). No mesmo sentido, entre outros: AgRg nos EAREsp 75.689/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 04/08/2015). Por isso, é pacífico o entendimento jurisprudencial segundo o qual não se pode conhecer do recurso especial, quanto à tese de violação à lei ou de divergência jurisprudencial referente à sua interpretação, quando as razões recursais não contiverem, expressamente, a causa de pedir correlata, a qual deve ser específica e suficiente à compreensão da forma como o acórdão recorrido estaria ofendendo a norma legal. Observância da Súmula 284 do STF. No caso, não se pode conhecer do recurso quanto à tese de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois a parte recorrente não expõe, de forma específica e suficiente, a razão pela qual a lei federal estaria sendo violada. Nesse sentido: AgInt no REsp 1646257/AL, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/06/2021, DJe 23/06/2021; AgInt no AREsp 1768968/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/06/2021, DJe 01/07/2021; AgInt no AREsp 1.129.996/RJ, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 01/12/2017; AgInt no REsp 1.681.138/MS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 28/11/2017; REsp 1.371.750/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 10/04/2015; AgRg no REsp 1.182.912/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 29/04/2016. Com relação à tese de violação do art. 11, § 4º, da Lei n. 9.648/1998 e do art. 8º, § 2º, da Lei n. 8.631/1993, também não autoriza o conhecimento do recurso, pois o primeiro dispositivo, além de não prequestionado, não tem comando normativo que pudesse, em tese, ensejar a modificação do acórdão a quo, o que também se verifica quanto ao segundo artigo de lei tido por violado, o qual, embora citado no voto, não contém norma que dê amparo à pretensão recursal. De fato, o órgão julgador a quo, cotejando ato infralegal com a lei, concluiu pela ilegalidade da Resolução Homologatária n. 432/2007, que teria extrapolado o poder regulamentador. Porém, a petição recursal não contém impugnação específica, limitando-se às alegações de que só "são passíveis de reembolso os encargos e tributos que importem em efetivo custo", sua competência para normatização suplementar e violação da regra constitucional da separação dos poderes. Aliás, oportuno citar que o § 4º do art. 11 se refere à normatização do instituto da sub-rogação do direito à "sistemática de rateio do custo"(§ 3º), "pelo prazo e forma a serem regulamentados pela ANEEL", o que não se identifica com o caso dos autos, que trata a respeito da inclusão dos "tributos incidentes" na composição do "custo de consumo de combustíveis", como referido no § 2º do art. 8º da Lei n. 8.631/1993, sem condicionantes a respeito da possibilidade de recuperação do custo financeiro do tributo. Portanto, na parte, o conhecimento do recurso encontra óbice nas Súmulas 282, 283 e 284 do STF. Com relação à regra estabelecida pelo art. 1.032 do CPC/2015, a parte recorrente se equivoca a respeito da hipótese de incidência, pois não é o caso para sua observância. Com efeito, a parte, na prática, sem interpor recurso extraordinário, colocou esse dentro das razões do recurso especial, com o fim de burlar o exame de admissibilidade do recurso extraordinário, notadamente quanto ao requisito do prequestionamento. Não houve, pois, equívoco técnico na escolha do recurso. E a pacífica orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior é no sentido de que "a regra do art. 1.032 do CPC/2015, pertinente ao princípio da fungibilidade, incide apenas quando erroneamente interposto o recurso especial contra questão de natureza exclusivamente constitucional, o que não é o caso dos autos" (AgInt no AREsp 1.605.118/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/9/2020). Confiram-se, ainda, dentre outros: AgInt no AREsp 1768968/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/06/2021, DJe 01/07/2021; AgRg nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1859990/PR, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021; AgInt no REsp 1711069/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021; AgInt no REsp 1695808/PB, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020. Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intime-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO.