AREsp 2868109 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra decisão da Corte de origem que não admitiu o recurso especial em razão da inexistência de ofensa aos arts. 489 e 1022 do CPC/2015 e incidência das Súmulas 211/STJ e 83/STJ. O apelo nobre obstado enfrenta acórdão assim ementado (fl. 312.): APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISENÇÃO NA COBRANÇA DE ICMS INCIDENTE SOBRE MERLUZA E BACALHAU IMPORTADOS. IMPOSSIBILIDADE. APELO NÃO PROVIDO. 1. O Apelante invoca a aplicação ao caso do Acordo GATT, que concede tratamento igualitário entre o produto estrangeiro importado de país signatário e o seu similar nacional, cumulado com o art. 265, II, e, do RICMS, na redação vigente até 31/05/2016. 2. Todavia, não há respaldo legal à pretensão do Apelante de abarcar o bacalhau na isenção prevista no RICMS, na redação vigente até 2016, considerando-se que se trata de peixe salgado expressamente excluído no referido dispositivo. 3. Ademais, cumpre destacar que a isenção de ICMS somente é permitida aos Estados quando previamente autorizada por meio de convênios, como forma de atendimento à norma prevista no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal. 4. Dessa forma, a concessão de isenção à merluza e ao bacalhau somente tem validade no âmbito da autorização concedida pelo Convênio ICMS 60/91, que, em relação a essas mercadorias perdurou apenas até 30 de abril de 1999. Precedentes do STJ. 5. No tocante à multa, destaca-se que o STF tem considerado confiscatória apenas a multa superior a 100% do valor do débito, o que não é o caso dos autos. Embargos de declaração do contribuinte rejeitados. Embargos do Fisco estadual acolhidos para fixação de honorários recursais. No recurso especial, o recorrente alega violação dos arts. 489, §1º, inc. IV, e 1022, inc. II, do CPC/2015, ao argumento de que a Corte local não se manifestou a respeito das seguintes questões: a) vigência do art. 265, inc. II, "e", do RICMS/BA, pois o benefício, na época do fato gerador discutido (2013) estava vigente e era plenamente aplicável, independente do Convênio 60/91 ter sido revogado; b) motivos determinantes da autuação (o que afastaria a presunção de que as operações posteriores da Recorrente foram interestaduais e, portanto, tributadas). Quanto à questão de fundo, sustenta ofensa aos arts. 141 e 492 do CPC/2015; à Lei 313/1948 c/c art. III, §2º, do GATT; aos arts. 96 e 98 do CTN; às Súmulas 20/STJ e 71/STJ; ao art. 5º, §2º, da CF/1988; bem como dissídio jurisprudencial, sob os seguintes argumentos: a) o Tribunal a quo julgou improcedente o pleito da Recorrente por entender que, em caso de importação, o ICMS seria devido no desembaraço aduaneiro ou diferido para a operação posterior (art. 286, inc. XXIII, do RICMS/2012) quando a empresa está habilitada para tal, não se aplicando a isenção para o pescado (bacalhau/merluza) concedido pelo Estado através do art. 265, inc. II, "e", do RICMS/2012; b) a situação dos autos está respaldada na Lei 313/1948, através da qual o Brasil aderiu o Tratado Internacional do GATT/OMC; c) as operações com pescados eram isentas no Estado da Bahia até 31/05/2016 (abarcando o fato gerado discutido no presente feito, que remonta ao exercício de 2013); d) se o pescado na operação interna é isento, o pescado importado também deve ser isento e, por conseguinte, não há imposto a ser diferido na importação; e) o acórdão recorrido, ao permitir que o Estado isente o pescado na saída interna e exija tributação do pescado importado, é nítido que se nega vigência ao tratado referido (GATT/OMC) e contraria o art. 96 do CTN; f) o art. 98 do CTN ratifica a necessidade de observância do GATT; g) o regime de tributação da importação deve ser idêntico àquele imposto às operações internas (dentro do Estado), já que o GATT estabelece igualdade de tratamento tributário para produtos similares de origem nacional, e as saídas internas de pescados no Estado da Bahia são isentas (art. 265, inc. II, "e" do RICMS/BA-2012); h) o acórdão recorrido extrapolou os contornos da lide, pois a Execução Fiscal teve origem no Auto de Infração 210320.0003/13-7, que além de indicar na descrição da infração que " Estas mercadorias cujo destino físico é o Estado da Bahia", o que já afastaria qualquer presunção de futura operação interestadual, tem como motivo determinante para sua lavratura apenas o fato de que a Recorrente não estava credenciada para o regime de diferimento do imposto, devendo este ser recolhido no desembaraço aduaneiro; i) ou seja, a motivação da lavratura do Auto de Infração se deu sob o fundamento da inaplicabilidade da isenção para operações de importação, entendendo-se que o imposto seria devido no momento do desembaraço aduaneiro porque a Recorrente não estava habilitada para o regime de diferimento; j) em nenhum momento a motivação administrativa se baseou na premissa de que as mercadorias importadas seriam objeto de operações interestaduais e que, portanto, não seriam isentas; k) o Tribunal a quo foi além da matéria posta nos autos e da própria motivação administrativa ao decidir que a isenção não seria válida pela presunção de que houve uma saída, posterior à importação, de caráter interestadual; l) a tredestinação da mercadoria importada não é objeto da presente ação; m) a importação foi realizada por um comerciante varejista, um supermercado, de modo que não parece razoável o argumento que a tributação na importação seria justificada porque o pescado importado pelo supermercado poderá ser revendido para fora do Estado, pois a Recorrente é comerciante varejista, suas vendas são diretas ao consumidor, ou seja, a presunção lógica é a de que as operações posteriores ao desembaraço aduaneiro das mercadorias ocorram dentro do Estado da Bahia (operações internas) através de seus supermercados e não para fora do Estado; n) a não tributação na importação não traz qualquer prejuízo ao erário na hipótese de o pescado ser revendo para outro Estado porque o ICMS é um imposto não cumulativo, de modo que sendo tributada a saída interestadual e isenta a importação, o ICMS destacado na nota fiscal de revenda interestadual será integralmente recolhido porque não existirá créditos a compensar. Com contrarrazões. Neste agravo, afirma que seu recurso especial satisfaz os requisitos de admissibilidade e que não se encontram presentes os óbices apontados na decisão agravada. É o relatório. Decido. Consigna-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Tendo a parte insurgente impugnado os fundamentos da decisão agravada, passa-se ao exame do recurso especial. Em o fazendo, afasta-se a alegada ofensa aos arts. 489, §1º, inc. IV, e 1022, inc. II, do CPC/2015, pois a Corte de origem prestou a tutela jurisdicional por meio de fundamentação jurídica que condiz com a resolução do conflito de interesses apresentado pelas partes, havendo pertinência entre os fundamentos e a conclusão do que decidido. A aplicação do direito ao caso, ainda que através de solução jurídica diversa da pretendida por um dos litigantes, não induz negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Quanto ao juízo de reforma, ressalta-se que nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição da República, o recurso especial é destinado tão somente à uniformização da interpretação do direito federal, não sendo, assim, a via adequada para a análise de eventual ofensa a dispositivos constitucionais, cuja competência pertence ao Supremo Tribunal Federal. Por tal motivo, não se conhece do apelo especial no tocante à alegação de violação do art. 5º, §2º, da CF/1988. Da mesma forma, o recurso especial não constitui via adequada para a análise de eventual ofensa a súmula, ainda que vinculante, porque o termo não está compreendido na expressão "lei federal", constante da alínea "a" do inc. III do art. 105 da Constituição Federal. No que diz respeito à Lei 313/1948 c/c art. III, §2º, do GATT e aos arts. 96 e 98 do CTN (e às teses a eles vinculadas), verifica-se que, a despeito da oposição dos embargos de declaração, não houve juízo de valor por parte da Corte de origem, o que acarreta o não conhecimento do recurso especial pela falta de cumprimento ao requisito do prequestionamento. Incide ao caso a Súmula 211/STJ. Frisa-se, por oportuno, que não cabe falar em prequestionamento ficto face ao art. 1025 do CPC/2015, pois, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para se possibilitar a sua incidência, cabe à parte alegar, nas razões do seu recurso especial, ofensa ao art. 1022 do CPC/2015, de modo a permitir que seja sanada eventual omissão através de novo julgamento dos aclaratórios, caso existente, providência esta não observada pelo recorrente no que diz respeito aos dispositivos em questão. No que diz respeito à alegação de ofensa aos arts. 141 e 492 do CPC/2015, à Lei 313/1948 c/c art. III, §2º, do GATT e aos arts. 96 e 98 do CTN, a pretensão é inadmissível porque o recorrente não impugnou os fundamentos do acórdão recorrido segundo os quais: a) os Tribunais Superiores já se pronunciaram no sentido de que as normas limitativas do poder de tributar do Estado configuram matéria excepcional, devendo ser interpretadas literal e restritivamente, de modo que não há respaldo legal à pretensão do Apelante de abarcar o bacalhau na isenção prevista no RICMS, na redação vigente até 2016, considerando-se que se trata de peixe salgado expressamente excluído no referido dispositivo; b) a isenção de ICMS somente é permitida aos Estados quando previamente autorizada por meio de convênios, com forma de atendimento à norma prevista no art. 155, § 2º, inc. XII, "g", da CF/1988, pelo que a concessão de isenção à merluza e ao bacalhau somente tem validade no âmbito da autorização concedida pelo Convênio ICMS 60/91, que, em relação a essas mercadorias perdurou apenas até 30 de abril de 1999; c) a fundamentação com base na ausência de convênio autorizador da isenção não implica inovação nos autos já que objeto de discussão desde a seara administrativa, tendo a própria sentença apelada afirmado que "o Convênio ICMS 60/91, mencionado pelo Autor, não se aplica ao caso, vez que apenas conferiu isenção para as operações de importação com bacalhau e merluza datadas até 30/04/1999", ou seja, não houve extrapolação aos limites objetivos da lide, muito menos condenação em objeto diverso, já que o acórdão embargado limitou-se a negar provimento à apelação cível para manter a sentença de improcedência dos embargos à execução fiscal; d) não se verifica qualquer desvirtuamento à imputação feita no auto de infração, que considerou devido o ICMS e que foi julgado procedente pelo Consef por não reconhecer a incidência de isenção na hipótese. Essa situação enseja a aplicação da Súmula 283/STF. Outrossim, no caso dos autos, o recorrente apresentou argumentos genéricos, vagos a respeito da suposta ofensa aos arts. 141 e 492 do CPC/2015, à Lei 313/1948 c/c art. III, §2º, do GATT e aos arts. 96 e 98 do CTN, e que se encontram dissociados dos fundamentos aplicados pelo acórdão recorrido, situação que não permite a exata compreensão da controvérsia e impede o conhecimento do recurso especial. Aplica-se à hipótese a Súmula 284/STF. Por fim, a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inc. III, "a", da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito à mesma tese de direito, o que ocorreu na hipótese. Caso tenham sido fixados honorários sucumbenciais anteriormente pelas instâncias ordinárias, majoro em 10% os honorários advocatícios, observados os limites e parâmetros dos §§2º, 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015 e eventual gratuidade da justiça (§3º do art. 98 do CPC/2015). Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EXAME DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. VIOLAÇÃO A SÚMULAS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. LEI 313/1948 C/C ART. III, §2º, DO GATT E ARTS. 96 E 98 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 283/STF. DEFICIÊNCIA NA ARGUMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.