AREsp 1828958 - DECISAO

DECISÃO Agrava-se de decisão que não admitiu recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c"do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL - DIREITOPENAL E PROCESSUAL PENAL - CRIMEDE ADULTERAÇÃO DE SINALIDENTIFICADOR DE VEÍCULOAUTOMOTOR - PEDIDO DEABSOLVIÇÃO - INACOLHIDO -UTILIZAÇÃO I)FITA ADESIVA EMPLACA - DELITO CONFIGURADO - PRECEDENTES 1)STJ - CONDENAÇÃOMANTIDA - CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO I)E ARMAE CONCURSO DE AGENTES - PEDIDODE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DACONFISSÃO - INACOLHIDOPENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMOLEGAL - SÚMULA 231 DO STJ -DISCORDÂNCIA - APLICAÇÃO EMNOME DA COLEGIALIDADEMANUTENÇÃO DA CAUSA DEAUMENTO DE PENA DO CRIME DEROUBO MAJORADO NO PATAMAR DE2/5, HAJA VISTA O EMPREGO DE ARMADE FOGO DURANTE A PRÁTICAILÍCITA - PRECEDENTES DO STJ -PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIODA CONSUNÇÃO - INACOLHIDO -CRIMES AUTÔNOMOS QUE SECONFIGURARAM EM MOMENTOSABSOLUTAMENTE DISTINTOSSENTENÇA MANTIDA - APELOCONHECIDO E IMPROVIDO - UNÂNIME. (e-STJ fl. 380) A defesa aponta a violação dos art. 59, 68, 157, § 2º, e 311, todos do Código Penal e 386, III, do Código de Processo Penal alegando, em síntese: a) que a conduta de adulterar placa de veículo mediante a colocação de fita adesiva constitui mera infração administrativa; b) a possibilidade de redução da pena para patamar abaixo do mínimo legal; c) que o crime de art. 311 (adulteração) deve ser absorvido pelo crime de roubo (princípio da consunção) e; d) ausência de fundamentação idônea para a utilização da fração de 2/5 na terceirafase da dosimetria do crime de roubo, devendo ser aplicada a fração de 1/3. Contrarrazões às e-STJ fls. 422/428. Manifestação do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso especialàs e-STJ fls. 544/552. É o relatório. Decido. A irresignação merece prosperar, em parte. Os elementos existentes nos autos informam que o recorrente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão pelo cometimento docrimedoart. 157, § 2º, I e II,do CP e3 (três) anos de reclusão pela práticado delito do art. 311 do mesmo Código, em concurso material. Neste recurso, a defesa se insurge contra a condenação pelo delito do art. 311 do CP alegando quea conduta de adulterar placa de veículo mediante a colocação de fita adesiva constitui mera infração administrativa. Sem razão, isso porque ajurisprudência deste Superior Tribunal entende que a simples conduta de adulterar a placa de veículo automotor é típica, enquadrando-se no delito descrito no art. 311 do Código Penal. Não se exige que a conduta do agente seja dirigida a uma finalidade específica, basta que modifique qualquer sinal identificador de veículo automotor (AgRg no AREsp n.º 860.012/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/2/2017). Ainda nessa linha:AgRg no REsp 1834864/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma,DJe 26/11/2019. Verifica-se, também, que ao entender pela não aplicação do princípio da consunção entre os delitos dos art. 157 e 311 do CP o Tribunalde origem observou o entendimento desta Corte Superior, assente no sentido de ser"inviável a aplicação do princípio da consunção à hipótese -reconhecendo a incidência do ante factum impunível -, seja porque os crimes de adulteração de sinal identificador de veículo e o furto afetam bens jurídicos diversos -de um lado a fé pública e de outro o patrimônio -e, também, porque o primeiro não constitui, essencialmente, meio necessário para a prática do último, nele não encerrando a sua potencialidade lesiva, ou seja, os crimes subsistem em qualquer contexto fático, independentemente do outro (ut, HC n.º 640.667/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 15/3/2021) Quanto à possibilidade de redução da pena, na segunda fase da dosimetria, para patamar abaixo do mínimo legal, vale destacar o enunciado na Súmula 231 do STJ, segundo o qual, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Entendimento confirmado pela Terceira Seção desta Corte com o julgamento do REsp n.º 1.117.073/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, apreciado sob o rito do recurso especial repetitivo. Por fim, adefesa alegaque o aumento de 2/5(dois quintos) na terceira fase da operação dosimétrica se deu unicamente pelo número de majorantes, o que não se admite, devendo o referido aumento ser reduzido para a fração mínima de 1/3 (um terço). Sobre o tema, a Corte de origem assim se pronunciou: Por fim, constato que o Magistrado de 1ºgrau fundamentou a exasperação da causa de aumento de pena do roubo no patamar de 2/5 (doisquintos), isto é, muito próximo do mínimo legal de 1/3 (um terço), ressaltando o número de majorantes, assim como o fato de o delito tersido praticado com uso de arma de fogo. Dessa forma, restou atendida a súmula443 do STJ, estando a decisão devidamentefundamentada, sendo o acréscimo de 2/5 justificado por fatos concretos. Nesse diapasão, vale relembrar que os agentes portaramostensivamente uma arma de fogo durante a prática do assalto como forma de intimidação à vítima. Assim, a majoração por conta dascausas de aumento de pena não pode ficar no mínimo legal, na forma sugerida pela defesa, mostrando-se proporcional a fração de 2/5 (dois quintos)fixadana decisão ora fustigada. Veja-se: .. (e-STJ fl. 384) Ao que se tem, fundamentou-se o quantum de majoração da pena com base apenas no número de circunstâncias praticadas. Tal entendimento contraria a orientação sumulada por esta Corte, segundo a qual "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Enunciado443 da Súmula/STJ). A propósito, colacionam-se os seguintes precedentes a mero título de amostragem: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CORRUPÇÃO DE MENOR. DOSIMETRIA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. FUNDAMENTO INIDÔNEO.PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉUS PRIMÁRIOS. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719 DO STF. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 3. As instâncias ordinárias, ao reconhecerem a incidência das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, aplicaram a fração de 2/5 para majorar a pena tão somente em razão das duas causas de aumento reconhecidas, sem apoio em elementos concretos do delito, o que não permite a imposição de fração de aumento superior a 1/3, nos termos da jurisprudência deste Tribunal.Ofensa ao disposto na Súmula 443/STJ. .. 7. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, com o fim de reduzir a pena imposta aos pacientes para 6 anos e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 16 dias-multa, e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do desconto das reprimendas.(HC n.º 525.128/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 7/10/2019) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE CONCURSO DE AGENTES.PROVA ORAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS.MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. EMPREGO DE ARMA NÃO APREENDIDA. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA. SUFICIÊNCIA DA PROVA ORAL. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE.AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA444/STJ.RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE MENORIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA. SÚMULA 231/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443/STJ. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.ENUNCIADO440 DA SÚMULA DO STJ E 718 E 719 DA SÚMULA DO STF.CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO. .. 6. O Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que o recrudescimento da pena na terceira fase da dosimetria alusiva ao delito de roubo circunstanciado em fração mais elevada que 1/3 (um terço) demanda fundamentação concreta, não se afigurando idônea a simples menção ao número de majorantes. Nesse diapasão, o Enunciado Sumular443 desta Corte. In casu, o Tribunal de origem utilizou-se tão somente do critério matemático para fundamentar o aumento, na terceira fase da dosimetria, no patamar de 2/5, sem referência a elementos concretos dos autos a autorizar a exasperação da pena em patamar superior ao mínimo. Dessa forma, resta evidenciado o constrangimento ilegal, devendo a pena ser reduzida ao mínimo legal de 1/3 na última fase de dosimetria. 7. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido, foi elaborado o Enunciado440 da Súmula desta Corte e os Enunciados 718 e 719 da Súmula da Suprema Corte. Seguindo tal entendimento, a mera referência genérica, pelo Tribunal a quo, à violência e à grave ameaça empregadas no delito de roubo, não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, porquanto refere-se a situação já prevista no próprio tipo. Outrossim, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do paciente, a quem foi imposto reprimenda definitiva inferior a 8 anos de reclusão, cabível a imposição do regime semiaberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 5 anos e 4 meses de reclusão e ao pagamento de 13 dias-multa, e para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena.(HC n.º 182.783/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 2/5/2018) HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO443 DA SÚMULA DESTA CORTE. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS. PACIENTE REINCIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. .. 3. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" - enunciado 443 da Súmula desta Corte. 4. Na hipótese, o aumento da pena ocorreu em fração superior a 1/3, em razão da quantidade de majorantes, sem a indicação de fundamentação concreta, a evidenciar a necessidade de aplicação da fração mínima. 5. No caso dos autos, não há se falar em regime diverso do fechado, tendo em vista que o paciente é reincidente e a pena ficou acima de 4 anos de reclusão. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente (HC n.º 326.837/SP, desta Relatoria, DJe 22/6/2016). Desse modo, necessária a reforma do acórdão, no ponto. No caso em apreço, já realizada a operação dosimétrica, procedo à alteração apenas do aumento operado na terceira fase, isto é, ao invés do acréscimo de 2/5 (dois quintos), considerar o acréscimo de 1/3 (um terço), em observância à jurisprudência desta Corte, ficando a pena para o crimede roubo fixada em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Ante o exposto, com amparo no art. 932, VII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial apenas para fixar a pena do recorrente pelo crime de roubo em 5 (cinco) anos e 4 (quatro)meses de reclusão. Intimem-se.