REsp 1887660 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por LUIZ AUGUSTO DOS SANTOS SOUSA contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que manteve sentença condenatória pelos crimes de roubo qualificado, por duas vezes, e adulteração de sinal identificador de veículo automotor, previstos nos artigos 157, §2º-A, I e II, e 311, caput, todos do Código Penal, à pena de 15 (quinze) anos, 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, além do pagamento de 39 dias-multa, em regime inicialmente fechado. Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso especial (fls. 220-231), com fundamento no artigo 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, apontando como violados os artigos 311, caput, 59, caput, 71, caput e 157, §2º, todos do Código Penal, eis que (i) "para fins do art. 311, a mera posse do veículo com sinais adulterados é absolutamente atípica, haja vista que os verbos núcleos do tipo, como visto acima, são "adulterar" (modificar) ou "remarcar" (marcar de novo) os sinais identificadores do automóvel, e não conduzir ou possuir veículo com sinais adulterados" (fls. 225); (ii) "referir-se, como argumento para elevação da pena base, a circunstâncias ensejadoras de causas de aumento de pena já utilizadas para aplicação do aumento em 3/8 em terceira fase, configura a ocorrência de bis in idem, além de motivação inidônea do julgador e consequente violação ao disposto no art. 59 do Código Penal. Isto porque o referido artigo prevê nove circunstâncias judiciais a serem valoradas, sendo necessário, por óbvio, que seja feito fundamentadamente. Assim, o argumento de reprovação a quantidade de agentes e armamento diferenciado utilizado no roubo, deveriam ser objeto de valoração em eventual aumento da fração aplicada quando do reconhecimento das majorantes, o que não ocorreu no presente caso" (fls. 227); (iii) "no que tange a fração aplicada às causas de aumento do roubo, a pena foi aumentada em 3/8 (três oitavos) apenas em decorrência da quantidade de causas de aumento de pena. Sabe-se que não é, pois, a quantidade de causas de aumento que determina o acréscimo acima do mínimo, mas a existência de algum acontecimento que indique a existência de uma reprovação maior, como o número excessivo de agentes e uso de armas de grande potencial ofensivo, o que não ocorreu nos autos presentes" (fls. 228); (iv) "a regra do concurso material não deve prevalecer, uma vez que estão presentes os requisitos para o reconhecimento do crime continuado, haja vista a pluralidade de vítimas, no mesma cidade, tempo (menos de 20 dias) e circunstâncias (através de concurso de agentes), impondo uma majoração da ordem de 1/6 sobre a pena maio de um deles, contrariamente à gravosa somatória das penas" (fls. 230). Requer, portanto, o conhecimento e provimento do recurso, a fim de absolver o recorrente pela atipicidade de sua conduta consistente em adulteração de sinal identificador de veículo automotor e, quanto aos delitos de roubo, estabelecer a pena-base em seu mínimo legal ou em fração menos gravosa quanto às circunstâncias do delito, aplicar menor fração para as causas de aumento da pena, além de reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos patrimoniais. Apresentadas as contrarrazões (fls. 235-246), sobreveio juízo pela admissibilidade do recurso em sua origem (fls. 249-251). O Ministério Público Federal ofereceu parecer opinando pelo parcial conhecimento do recurso e, nesta parte, pelo seu provimento, para redimensionar a pena do réu. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, em relação à alegação de que não há prova de que o recorrente tenha sido o responsável pelas trocas das placas, e que essa conduta não poderia tipificar o crime previsto no artigo 311 do Código Penal, é importante observar o que foi disposto pelo Tribunal (fls. 202-203): "Nem mesmo o esforço despendido para afastar tão somente a condenação pelo delito do artigo 311 do Código Penal merece acolhida, porquanto as provas reunidas demonstram com segurança que a adulteração da placa foi artifício utilizado pelo réu no intuito de encobrir a origem ilícita do veículo, roubado dias antes por ele. Inexiste motivo para exigir-se a prova diabólica do punho de quem partiu a contrafação, até porque não outro interessado que não o próprio réu. Ainda que assim o fosse, não resta a menor dúvida de que o increpado, em tais condições, contribuiu concretamente para o resultado e, em tal quadratura, por ser medida de justiça, deve ser condenado". Pois bem. "A conduta consistente na troca de placas importa em adulteração do principal sinal identificador externo do veículo automotor, adequando-se à figura típica prevista no art. 311 do Código Penal" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.908.093/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023) Nessa toada, vejo que a análise, no tocante à tipicidade da conduta, restou devidamente fundamentada com amparo inclusive em precedentes desta Corte, o que atrai a incidência da Súmula n. 83, STJ. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ART. 311 DO CÓDIGO PENAL - CP. USO DE FITA ADESIVA PARA ESCONDER A PLACA. TIPICIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante a jurisprudência deste STJ, reconhece-se a tipicidade da conduta de alterar a placa de veículo automotor através de fitas adesivas ou qualquer outro meio, como na hipótese, tendo em vista que a placa é sinal externo de identificação 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.083.951/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023.) RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DELITO ANTERIOR. TROCA DA PLACA. CONDUTA TÍPICA. RECURSO PROVIDO. 1. Hipótese em que a instância de origem entendeu que os verbos do tipo, adulterar e remarcar, não abarcam a conduta de trocar, sendo assim, a troca da placa do veículo não se enquadraria na definição legal no art. 311 do Código Penal. 2. Este Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que "o agente que substitui as placas originais de veículo automotor por placas de outro veículo enquadra-se na conduta prevista no art. 311 do Código Penal, tendo em vista a adulteração dos sinais identificadores" (REsp 799.565/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/02/2008, DJe 07/04/2008). 3. Se o veículo conduzido pelo apelante era comprovadamente objeto do delito do artigo 311 do CP, porque continha placas de identificação de veículo diverso e, para além disso, fora adquirido pelo acusado sem documentação e de um sujeito não identificado, afigura-se legítima a imputação do crime acessório de receptação, tal como procedido na sentença condenatória, que deve ser restabelecida na parte em que condenou o recorrido pela prática do crime do artigo 180, caput do Código Penal. 4. Recurso provido. (REsp n. 1.722.894/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 25/5/2018.) Ademais, verifico que o Tribunal de origem declinou, baseando-se nas provas carreadas aos autos, as razões pelas quais concluiu pela manutenção da condenação do ora recorrente pelo crime de adulteração de sinal identificador. Sendo assim, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal de origem, como pretende o ora recorrente, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático probatório dos autos, o que se mostra incompatível com a via eleita, ao teor da Súmula n. 7, STJ. No que tange à inidoneidade da exasperação da pena-base referente ao roubo do veículo Fiat/Fiorino, segue a fundamentação exposta no acórdão (fls. 205-211): "Bem lançada a condenação, passa-se ao exame da dosimetria penal aplicada. Pelo crime de adulteração de sinal identificador, a pena-base foi fixada no piso legal, em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e assim permaneceu diante de outras causas modificadoras da pena. No que tange ao roubo do veículo Fiat/Fiorino, a pena foi elevada em 1/3 (um terço), sob o argumento de que "presentes as causas de aumento de pena do concurso de agentes e de emprego de arma de fogo, a posição topográfica do § 2º-A inviabiliza o reconhecimento das causas de aumento do §2º, de modo que o concurso de agentes deve incidir como circunstância judicial." (fls. 115). Por isso, tendo em vista que o uso de arma de fogo impõe sempre o aumento fixo de 2/3 (dois terços), na terceira fase do cálculo penal, as demais majorantes devem ponderadas na primeira fase da dosimetria, como circunstâncias do crime, nos termos do artigo 59 do Código Penal. Fica mantido, pois, o aumento da pena-base em razão do concurso de agentes. Daí por que, bem lançado o aumento de 1/3 (um terço) da pena-base em razão do concurso de agentes, passando para 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Na segunda etapa, a confissão espontânea reduziu a reprimenda em 1/6 (um sexto), para 04 (quatro) anos, 05(cinco) meses e 10 (dez) dias, além de 10 (dez) dias-multa. Na terceira fase, a causa de aumento prevista pelo artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, majorou a expiação em mais 2/3 (dois terços), finalizando 07(sete) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte e seis dias de reclusão) e 16 (dezesseis) dias-multa." Destaco que, no caso de crime de roubo com pluralidade de causas de aumento, é possível utilizar as causas de aumento remanescentes, que não foram empregadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstâncias judiciais desfavoráveis, para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo. Além disso, "havendo duas causas de aumento - uso de arma de fogo e concurso de agentes -, não há qualquer ilegalidade em utilizar uma na terceira fase da dosimetria, e a sobressalente como circunstância judicial negativa, na primeira fase da etapa do critério trifásico, para a exasperação da pena-base, como feito pela Corte de origem". (AgRg no HC n. 872.277/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) Assim, até tal ponto não há qualquer ilegalidade da dosimetria da pena. Como cediço, o quantum de exasperação da pena-base, em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. "O entendimento desta Corte firmou-se (..)no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada vetorial negativada. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial" (AgRg no HC n. 658.477/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021.) No entanto, observo que a pena-base foi exasperada em 1/3 devido ao concurso de agentes (majorante sobejante), sem que houvesse qualquer fundamentação para justificar tal incremento. O Tribunal, ao invés de fundamentar a referida fração com base em qualquer circunstância inerente ao caso concreto, mencionou apenas o concurso de dois agentes e utilizou a fração mínima prevista legalmente para a majorante do concurso de pessoas. Assiste, portanto, razão à defesa quanto à postulação do uso da fração de 1/6 da pena mínima como parâmetro para a negativação do vetor na primeira fase da dosimetria da pena referente ao roubo do veículo Fiat/Fiorino, devido à patente ausência de fundamentação para a aplicação de fração superior. Lado outro, no que se refere à suposta ilegalidade quanto à fraç ão (3/8) eleita para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, inc. II, do CP, utilizada no roubo referente à carga de cigarros, cumpre esclarecer que a circunstância de o delito ter sido praticado por 5 (cinco) agentes é fundamento idôneo a evidenciar a especial gravidade do concurso de agentes configurado no caso concreto, e por conseguinte apto a afastar do mínimo legal o quantum de aumento previsto para a sobredita causa de aumento de pena, conforme explicado pelo Tribunal de origem, in verbis: "Já com relação ao roubo da carga de cigarros, teve apena-base aumentada em 1/6 (um sexto) em razão do valor dos bens subtraídos e, na segunda etapa, a confissão espontânea retornou a expiação ao piso legal. Na fase derradeira, tendo em vista o crime ter sido praticado por cinco indivíduos, a pena suportou elevação em 3/8 (três oitavos) pelo concurso de agentes, ficando estabilizada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 13 (treze) dias-multa. Há fundamento concreto para o patamar elevado, calcado nas circunstâncias desveladas no curso da ação penal, de modo a ser mantido. Noutros dizeres, sem causar ofensa à Súmula nº 443 do Superior Tribunal de Justiça, há circunstâncias do caso concreto que, de fato, autorizam a exasperação em 3/8 (três oitavos), havendo necessidade de reprovação maior à conduta sem ofensa à orientação sumular de Tribunal Maior (STJ, HC 217687/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJ de 03/10/2012)." Nesse sentido, ressalto que "a jurisprudência desta Corte possui o entendimento de que o maior número de agentes (três) na prática do delito justifica a aplicação de fração mais elevada na terceira fase da dosimetria" (AgRg no HC n. 794.111/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023)" (AgRg no HC n. 851.225/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023). Assim, não merece reparo a decisão recorrida. Por fim, quanto à alegada possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva, o Tribunal assim delimitou a questão: "Ao contrário do que alega a combativa Defesa, não está caracterizada a continuidade delitiva entre os crimes de roubo, pois apesar de os crimes serem da mesma espécie, cometidos em intervalo de tempo inferior a trinta dias, não se tratam de desdobramento lógico. Não aproveitou das mesmas condições para praticar os crimes, pois agiu em contextos autônomos e independentes. Conforme se verifica no caso concreto, não existe liame subjetivo, entre os crimes praticados. Não há desdobramento do primeiro crime em relação ao segundo. Trata-se de mera reiteração delitiva, onde o apelante demonstra sua habitualidade criminosa. Os delitos foram praticados contra vítimas diferentes, em situações diversas, o que, por si só, descaracteriza a continuidade delitiva. As condutas demonstram de forma inequívoca, que o sentenciado fez de suas ações, meio de vida, não sendo o caso de se aplicar o benefício previsto no artigo 71, do Código Penal. Por tais razões, há de ser mantido o concurso material de infrações, aplicando-se a exegese do art. 69 do Código Penal, totalizando as reprimendas 15 (quinze) anos, 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 39 (trinta e nove) dias-multa, no valor mínimo legal." A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame que indique a unidade de desígnios (requisito subjetivo). Contudo, como bem elucidado pelo acórdão, falta às hipóteses do caso o encadeamento lógico entre os crimes, ou seja, que o delito subsequente tenha sido continuação do primeiro, além de ter sido reconhecido que os crimes foram praticados contra vítimas distintas e em contextos autônomos e independentes . Ora, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7, STJ, pois entender de modo diverso ao que estabelecido pelo Tribunal a quo demandaria, necessariamente, o revolvimento do material fático-probatório delineado nos autos. A propósito: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige, para a configuração da continuidade delitiva, a concomitância de exigências de ordem objetiva, considerando as mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi, e de ordem subjetiva, configurada na unidade de desígnios" (AgRg no REsp 1761591/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 1º/7/2020). 2. No caso dos autos, a Corte Estadual concluiu que os delitos foram pra ticados de forma diversa, ou seja, não foi utilizado o mesmo modus operandi. Portanto, para alterar as conclusões do acórdão recorrido, a fim de afastar o concurso material, determinando a incidência da regra da continuidade delitiva, seria necessário o reexame das provas dos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.063.444/MA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBOS MAJORADOS. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. INIDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA, FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ACOLHIMENTO DO PLEITO DEMANDA O REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 69, 70 E 71 DO CP. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE NÃO APLICARAM O REFERIDO INSTITUTO COM SUPORTE NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO. NECESSÁRIA INCURSÃO NA SEARA FÁTICO- PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. 1. Não há violação do art. 59 do CP quando os vetores judiciais são valorados de forma negativa com base em elementos concretos da conduta delitiva e que demonstrem a maior reprovabilidade da conduta, para além daquela já prevista no tipo penal. 1.1. No caso, a instância de origem logrou apresentar fundamentos idôneos para valorar de forma negativa os vetores circunstâncias e consequências, porquanto o fato do delito ter sido praticado contra uma mulher grávida e uma criança de 6 anos de idade e o trauma causado ao infante demonstram de forma concreta a maior reprovabilidade da conduta. 1.2. Ademais, para verificar se a gravidez da vítima era ou não perceptível ao agente e a dimensão do trauma causado na criança, seria necessário o revolvimento fático-probatório, inviável nesta via recursal, conforme a Súmula 7/STJ. 2. A partir do exame dos elementos fáticos e probatórios do caso, o Tribunal de origem concluiu que não é possível aplicação da continuidade delitiva, porquanto ausente qualquer vinculação entre os delitos, tratando-se de mera repetição de conduta criminosa. Dessa forma, para alterar essa conclusão, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.039.806/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023.) Ante tais considerações, passo a reforma da dosimetria, aplicando, no que tange exclusivamente ao crime de roubo do automóvel Fiat/Fiorino, a fração de 1/6, em razão da negativação das circunstâncias do crime devido ao concurso de dois agentes. Assim, fixo a pena-base em 04 anos, 08 meses e 12 dias-multa. Na segunda fase, considerando o reconhecimento da atenuante da confissão em 1/6, a pena intermediária retorna ao mínimo legal, conforme entendimento da Súmula n. 231, STJ. Em razão do aumento de 2/3 pelo emprego de arma de fogo, a pena definitiva é fixada em 06 anos, 08 meses de reclusão e 15 dias-multa. Sendo a sentença mantida nos demais termos, o total de pena resta fixado em 15 anos e 02 meses de reclusão, a serem cumpridos incialmente em regime fechado, além do pagamento de 38 dias-multa. Diante do exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, lhe dou parcial provimento nos termos da fundamentação supra. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 311 DO CÓDIGO PENAL.CRIME DE ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ATIPICIDADE. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULAS N. 7 E 83, STJ. ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL. REFORMA DA DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. FRAÇÃO DESARRAZOADA SEM FUNDAMENTAÇÃO. PROCEDENTE. APLICAÇÃO DE 1/6 PARA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO APLICADA SOB FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INALTERADA. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA N. 7, STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA EXTENSÃO PARCIALMENTE PROVIDO.