HC 857518 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA POR ELEMENTOS CONCRETOS. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE EM HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, pleiteando a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). A defesa questiona o afastamento da referida minorante e o regime inicial fechado, alegando ausência de elementos concretos que demonstrem a dedicação do agravante à atividade criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a negativa de aplicação do tráfico privilegiado foi fundamentada com base em elementos concretos e idôneos, e (ii) se há justificativa para a fixação do regime inicial fechado, mesmo com pena inferior a 8 anos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi devidamente fundamentado pela instância de origem com base em elementos concretos. O acórdão mencionou o depoimento de policiais que relataram a atuação continuada do agravante no tráfico de drogas, além da apreensão de quantidade significativa de entorpecentes (85,90g de cocaína), balança de precisão e anotações relacionadas ao comércio ilegal, o que comprova a dedicação à atividade criminosa. 4. A jurisprudência do STJ é firme ao entender que a aplicação do tráfico privilegiado deve ser afastada quando há elementos concretos que indiquem a dedicação do réu ao tráfico de drogas, o que ficou demonstrado no caso em exame. 5. A fixação do regime inicial fechado está justificada pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal. A quantidade expressiva de drogas e a reiteração delitiva sustentam a escolha do regime mais gravoso. 6. A reanálise do conjunto fático-probatório, necessária para a modificação das conclusões do acórdão, é inviável em sede de habeas corpus, que não permite o revolvimento de provas. IV. DISPOSITIVO 7. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o último relatório contido nos autos (e-STJ fls. 347/348). O agravante requer a reconsideração da decisão ou o provimento de seu recurso pelo colegiado. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA POR ELEMENTOS CONCRETOS. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE EM HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, pleiteando a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). A defesa questiona o afastamento da referida minorante e o regime inicial fechado, alegando ausência de elementos concretos que demonstrem a dedicação do agravante à atividade criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a negativa de aplicação do tráfico privilegiado foi fundamentada com base em elementos concretos e idôneos, e (ii) se há justificativa para a fixação do regime inicial fechado, mesmo com pena inferior a 8 anos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi devidamente fundamentado pela instância de origem com base em elementos concretos. O acórdão mencionou o depoimento de policiais que relataram a atuação continuada do agravante no tráfico de drogas, além da apreensão de quantidade significativa de entorpecentes (85,90g de cocaína), balança de precisão e anotações relacionadas ao comércio ilegal, o que comprova a dedicação à atividade criminosa. 4. A jurisprudência do STJ é firme ao entender que a aplicação do tráfico privilegiado deve ser afastada quando há elementos concretos que indiquem a dedicação do réu ao tráfico de drogas, o que ficou demonstrado no caso em exame. 5. A fixação do regime inicial fechado está justificada pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal. A quantidade expressiva de drogas e a reiteração delitiva sustentam a escolha do regime mais gravoso. 6. A reanálise do conjunto fático-probatório, necessária para a modificação das conclusões do acórdão, é inviável em sede de habeas corpus, que não permite o revolvimento de provas. IV. DISPOSITIVO 7. Agravo regimental desprovido. VOTO O agravo regimental é tempestivo e indicou os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual deve ser conhecido. No entanto, não verifico elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos (e-STJ fls. 349/352): "(..) Passo a análise de ofício. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. No que tange aos requisitos de não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas, a jurisprudência desta Corte determina que o Tribunal de origem deve apontar elementos concretos como fundamentação idônea para afastar o redutor de tráfico privilegiado com base nos mencionados requisitos (..) No caso, o acórdão negou a aplicação da causa de diminuição de pena com a seguinte fundamentação (e-STJ fl. 21): "Noutro giro, revelaram os policiais militares que o acusado Gabriel vem exercendo o tráfico ilícito de drogas a certo tempo, ajustando-se, de acordo com os relatos prestados, com um irmão, para juntos disseminar substâncias de comercialização ilegal, a ponto de chamar a atenção das autoridades. Com efeito, afirmou-se de forma bastante convincente que o acusado Gabriel "e o irmão dele são envolvidos como tráfico" (04min55 - CD-R de fl. 99), declaração dotada de credibilidade, diante das sucessivas apreensões de substâncias entorpecentes em poder do agente. Verifico que, além deste processo, relativo à apreensão significativa de "cocaína" (140 porções da droga - 85,90g, segundo laudo preliminar de fl. 25), encontra-se o réu respondendo a outra ação penal, por delito de mesma natureza(autos 0045565-55.2017.8.13.0324 - CAC de fl. 120/121), feito próximo ao seu deslinde de mérito e que data de 2017, Há a forte convicção de que o agente não deixou de se envolver com referida atividade ilícita, que se protraiu no tempo, ensejou duas ações criminais por delitos de mesma natureza (art. 33 da Lei n.º 11.343/2006), vetores que confirmam, assim, dedicação à atividade delituosa, obstando, por consequência, o reconhecimento do tráfico "privilegiado" e da minorante de pena respectiva, constante do art. 33, § 4.º, da Lei Antidrogas. Dessa maneira, deixo de acolher a pretensão de minoração da reprimenda, e de abrandamento do regime prisional fechado, por se tratar de agente envolvido com a criminalidade e cujas circunstâncias judiciais não o favorecem, conforme interpretação do art. 33, § 3.º, do Código Penal." Extrai-se dos autos que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com base em elementos concretos e idôneos para indicar a dedicação à atividade criminosa do paciente, que não se limitaram à quantidade/natureza de droga apreendida e a existências de ações penais em curso, a exemplo da prova testemunhal afirmando a habitualidade no comércio ilícito, demonstrando o legítimo exercício da discricionariedade, que não ultrapassou os limites da razoabilidade, proporcionalidade e legalidade. Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, vedado na via estreita do habeas corpus. Verifica-se, portanto, que a fundamentação do acórdão está em consonância com a jurisprudência dessa Corte Superior, não se observando qualquer constrangimento ilegal. Sendo assim, o paciente não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06. Inadmitida a figura do tráfico privilegiado, faltam razões legais para a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e/ou substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos dos artigos 33 e 44, ambos do Código Penal. Por fim, quanto à escolha do regime inicial fechado, quando fixada uma pena inferior a 08 anos, entende esta Corte que não há ilegalidade, se reconhecida circunstância desfavorável que ocasionou a exasperação da pena-base. Vejamos: (..) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade (..)". Reforço que a decisão monocrática agravada está de acordo com a jurisprudência das 5ª e 6ª Turmas desta Corte. Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE EXTENÇÃO DA DECISÃO QUE RECONHECEU A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º D O ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM FAVOR DO CORRÉU ADRIANO HENRIQUE SANTOS. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Como abordado na decisão agravada, o Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. III - Na hipótese, foi destacado o modus operandi do crime mediante "A quantidade de drogas apreendidas (tijolo), para posterior fracionamento e os demais petrechos localizados na sua residência (facas com resquícios de droga, balança para pesagem". (fls. 285-286,grifei): IV - Houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada, não apenas na apreensão de considerável quantidade de drogas, mas nas demais circunstâncias concretas do flagrante, em que foram apreendidos petrechos utilizados para a prática do ilícito, quais sejam, facas com resquícios de droga e balança para pesagem, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o corréu se dedicava às atividades criminosas. V - Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no P Ext no HC n. 791.429/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, D Je de 16/10/2023 - grifos acrescidos.). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Embora o réu haja sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, deve ser mantida inalterada a fixação do regime inicial fechado, haja vista a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (tanto que a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal), bem como a expressiva quantidade de drogas apreendidas. Inteligência do art. 33, § 3º, do CP. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 911.499/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, D Je de 3/7/2024.) Por fim, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.