AREsp 2090265 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual a AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL (ANAC) se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO assim ementado (fls. 723/724): ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. AGÊNCIAS REGULADORAS. PODER NORMATIVO. ANAC. DESCUMPRIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. LEGALIDADE. MULTA. PODER DE POLÍCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RETROATIVIDADE DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. POSSIBILIDADE. 1. Os atos normativos editados pelas agências não são regulamentos autônomos, uma vez que não defluem da Constituição, mas sim da lei instituidora da agência, razão pela qual, tais leis, ao instituírem as agências reguladoras, conferem-lhes também o exercício de um abrangente poder normativo no que diz respeito às suas áreas de atuação. 2. A Lei 11.182/2005, que criou a ANAC, estabeleceu, expressamente, entre as suas atribuições, a expedição de normas técnicas para fins de segurança das operações aeroportuárias em geral. 3. Não há violação ao princípio constitucional da legalidade, uma vez que a Resolução editada pela autarquia especial trata de campo próprio de regulamentação infralegal por se tratar de matéria técnica que exige constantes atualizações normativas. 4. Ao descumprir a resolução da ANAC, é cabível a multa aplicada, por advir do Poder de Polícia, da referida agência reguladora. 5. O processo administrativo cumpriu os princípios da ampla defesa e do contraditório sendo o meio adequado à definição da punição a ser imposta. Observa-se que a Apelante ofertou defesa e recurso administrativo, os quais foram devidamente apreciados pela autoridade competente. 6. O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa. 7. Apelações não providas. Os embargos de declaração opostos não foram providos (fls. 74/748). A parte recorrente alega violação dos arts. 1.022, II, c/c 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil (CPC), sustentando que o acórdão recorrido deixou de se pronunciar sobre "o fato de que no âmbito do Direito Administrativo há de ser observado o disposto no art. 5º, XXXVI, da CF/88 e caput dos arts. 1º e 2º, bem como art. 6º do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), que estabelecem como regra a aplicabilidade da lei vigente à época dos fatos, em observância aos princípios da irretroatividade da lei, do "tempus regit actum" e respeito ao ato jurídico perfeito" (fl. 757). Sustenta ofensa aos arts. 1º, 2º e 6º do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), bem como ao art. 2º, VI e XIII, da Lei 9.784/1999, e ao art. 8º, XXX, da Lei 11.182/2005 c/c o art. 4º da Resolução ANAC 362/2015, apontando "a impossibilidade de retroação de norma administrativa, editada dentro do poder das agências reguladoras, a qual não prevê retroação de seu efeitos, para beneficiar infrator" (fl. 761). Não foram apresentadas contrarrazões. O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 771/772). É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, trata-se de embargos à execução opostos pelo MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU, objetivando a extinção da execução fiscal ao fundamento de nulidade do título executivo ou, subsidiariamente, a redução do valor da multa decorrente do Auto de Infração 01105/10. Os pedidos foram julgados parcialmente precedentes pelo Juízo de primeira instância, para reduzir o valor da multa aplicada pela Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) (fls. 621/626), tendo sido mantida a sentença pela Corte de origem. A parte recorrente opôs embargos de declaração na origem com estes argumentos (fl. 731): Com efeito, no âmbito do Direito Administrativo, há de ser observado o disposto no art. 5º, XXXVI, da CF/88 e caput dos arts. 1º e 2º, bem como art. 6º do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), que estabelecem como regra a aplicabilidade da lei vigente à época dos fatos, em observância aos princípios da irretroatividade da lei, do "tempus regit actum" e respeito ao ato jurídico perfeito. Nessa seara, portanto, a regra é a irretroatividade das leis, salvo disposição expressa em sentido contrário. O próprio art. 5º, XL, da CF/88 faz referência expressa às normas de Direito Penal apenas, instituindo, em relação a estas, a excepcional previsão da retroatividade da lei mais benéfica. Além disso, temos que deve ser corretamente equacionada a alteração trazida pela Resolução/ANAC nº 362/2015, não se podendo confundir a redução havida na "cominação" da penalidade (isto é, previsão abstrata ou em tese do valor da multa aplicável) com redução de multa já aplicada, o que é vedado ao Judiciário fazer, exceto em casos de evidente ilegalidade, o que não ocorre no caso. Trata-se da aplicação do critério "tempus regit actum". Ora, a Resolução/ANAC nº 362/2015 reduziu apenas a penalidade "cominada", alteração abstrata e de caráter normativo, provendo assim "para o futuro", mas nada previu acerca das penalidades já aplicadas antes de sua vigência. Ao apreciar o recurso integrativo, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO decidiu o seguinte (fl. 746): Não há que se falar em omissão, pois o voto tratou especificamente da questão, "aplicabilidade da lei vigente à época dos fatos", como segue: ".. em relação à possibilidade de retroatividade das penalidades, a CRFB/88 prevê uma exceção, permitindo que normas sancionadoras penais retroajam quando usadas para beneficiar o réu. O art. 5º, XL, da Constituição da República constitui princípio implícito do Direito Sancionatório de que a lei mais benéfica retroage para beneficiar os acusados. Isso porque, se até a sanção penal, que é mais grave das punições, prevê a retroação da lei mais benéfica, com razão é cabível a retroatividade da lei no caso de sanções menos graves, como a administrativa. Se a lei superveniente deixa de considerar como infração um fato anteriormente assim considerado, ou minimiza uma sanção aplicada, tal norma deva retroagir para beneficiar o acusado. Verifico que a Corte de origem decidiu, fundamentadamente, que a lei sancionatória mais benéfica deve retroagir no âmbito administrat ivo. Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. É importante destacar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados. Quanto à alegada violação ao art. 4º da Resolução ANAC 362/2015, registro que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, o conceito de tratado ou lei federal, inserto no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, deve ser considerado em seu sentido estrito, sendo inadmissível o recurso especial que aponte como violado aquele ato normativo. A propósito, confiram-se: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. FILHA DE MILITAR. REINCLUSÃO EM FUNDO DE SAÚDE DA AERONÁUTICA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL A QUO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRALEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. .. III - Conforme entende a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o conceito de tratado ou lei federal, previsto no art. 105, inciso III, a, da Constituição da República, deve ser considerado em seu sentido estrito, não compreendendo súmulas, atos administrativos normativos e instruções normativas. .. V - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.865.474/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 12/2/2021, sem destaques no original.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA. ANÁLISE. INVIABILIDADE. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). NEGOCIAÇÃO DE ORTN"S ANTES DO VENCIMENTO. DISCIPLINA DE INCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. .. 3. A via excepcional não se presta para análise de ofensa a resolução, portaria, regimento interno ou instrução normativa, atos administrativos que não se enquadram no conceito de lei federal. .. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido, a fim de restabelecer os efeitos da sentença. (REsp n. 1.404.038/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 29/6/2020, sem destaques no original.) Além disso, nos exatos termos do acórdão recorrido, o Tribunal de origem assim se manifestou sobre o cerne da insurgência (fl. 719): Assim, ao descumprir a resolução da ANAC, é cabível a multa aplicada em decorrência do poder de polícia da agência reguladora. Também não há como prosperar a alegação de inobservância do contraditório e da ampla defesa no âmbito administrativo. Foi constatado que o auto de infração que deu origem ao processo administrativo não descrevia a conduta de forma detalhada e nem trazia a capitulação de forma completa (Evento 8, Processo Administrativo 2- fl. 59). Dessa forma, o auto de infração foi anulado e o houve o recomeço do processo administrativo (Evento 8, Processo Administrativo 3, fl. 39). Assim, previu o novo auto de infração (Evento 8 - Processo Administrativo 2, fl. 68): .. Como consequência, o Município de Nova Iguaçu apresentou impugnação e o processo transcorreu normalmente, sendo garantido o direito ao contraditório e ampla defesa, sendo anulado o auto de infração que possuía vícios de capitulação, além de serem devolvidos todos os prazos de defesa para o Embargante/Apelante. Por fim, em relação à possibilidade de retroatividade das penalidades, a CRFB/88 prevê uma exceção, permitindo que normas sancionadoras penais retroajam quando usadas para beneficiar o réu. O art. 5º, XL, da Constituição da República constitui princípio implícito do Direito Sancionatório de que a lei mais benéfica retroage para beneficiar os acusados. Isso porque, se até a sanção penal, que é mais grave das punições, prevê a retroação da lei mais benéfica, com razão é cabível a retroatividade da lei no caso de sanções menos graves, como a administrativa. Se a lei superveniente deixa de considerar como infração um fato anteriormente assim considerado, ou minimiza uma sanção aplicada, tal norma deva retroagir para beneficiar o acusado. Como se vê, há fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido e não foi interposto recurso extraordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal, o que impede o conhecimento do recurso nos termos do entendimento consolidado na Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça: É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. Não é o caso de aplicação do art. 1.032 do Código de Processo Civil uma vez que a incidência da regra pertinente ao princípio da fungibilidade é devida quando erroneamente interposto o recurso especial contra questão de natureza exclusivamente constitucional. Em relação ao presente caso, como visto, o acórdão tem dupla fundamentação - constitucional e infraconstitucional -, sendo necessária a interposição de dois recursos distintos de natureza extraordinária (recurso especial e recurso extraordinário). A propósito: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. ARTS. 196, 226, 227 E 229 DA CF/1988. PROTEÇÃO À SAÚDE E À FAMÍLIA. SÚMULA 126 DO STJ. INCIDÊNCIA. ART. 1.032 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. 1. A controvérsia foi dirimida com base em fundamentos constitucional e infraconstitucional, sendo certo que o recorrente não interpôs, simultaneamente ao apelo especial, o recurso extraordinário, motivo pelo qual incide no caso a Súmula 126/STJ: "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário." 2. A regra do art. 1.032 do CPC/2015, pertinente ao princípio da fungibilidade, incide apenas quando erroneamente interposto o recurso especial contra questão de natureza exclusivamente constitucional, o que não é o caso dos autos. Precedentes. 3. Recurso especial não conhecido. (REsp n. 1.644.269/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 7/8/2020, sem destaques no original.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 126 DO STJ. INCIDÊNCIA. .. 3. Apesar de o art. 1.032 do Código de Processo Civil de 2015 prever a aplicação do princípio da fungibilidade ao apelo nobre que versar sobre questão constitucional, tal aplicação está condicionada à hipótese em que há um equívoco quanto à escolha do recurso cabível, sendo certo que, no caso dos autos, além da inexistência de recurso em separado no tocante ao capítulo decisório de fundamento constitucional, sequer foi apontada contrariedade a preceitos constitucionais, de modo que não há falar em aplicação do princípio antes referido. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.651.768/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 24/5/2019, sem destaques no original.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele negar provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA