HC 889221 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em favor de OSAS RAYMOND EMOPKPAE, apontando como autoridade coautora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 às penas de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, somados ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa (e-STJ, fls. 17-31). Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação, a que foi negado provimento (e-STJ, fls. 32-49). Neste writ, sustenta flagrante ilegalidade na aplicação da agravante do art. 61, II, "j" do CP, tendo em vista que não foi delineado nexo causal entre o estado de calamidade pública e a prática delitiva. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Acerca da agravante da calamidade pública, extrai-se do édito condenatório, mantido em sede recursal: "Incidiu a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j" do Código Penal, já que o delito foi praticado durante estado de calamidade pública, decorrente da pandemia da Covid-19 (Decreto Estadual nº 64.879 e Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020). Outrossim, o acusado OSAS é reincidente, motivo pelo qual agravo sua reprimendaem 1/4 (calamidade pública e duas condenações geradoras da agravante em questão), tornando-a definitiva em seis anos e três meses dereclusão e seiscentos e vinte e cinco dias-multa, calculada a unidade em seu mínimolegal; e com relação ao acusado UZOMA tecnicamente primário agravo a pena em1/6, resultando em cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e trêsdias-multa, calculada a unidade em seu mínimo legal. Cumpre ressaltar que a lei não exige nexo de causalidade entre a situação vivenciada no período de calamidade pública e o crime praticado pelo agente. Para o reconhecimento da agravante em questão - objetiva - basta que o delito seja executado durante a vigência do estado de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19, reconhecida por meio dos decretos supramencionados, o que indica insensibilidade moral dos agentes e ausência defraternidade e solidariedade social." (e-STJ, fls. 26-27; destacou-se.) É assente a jurisprudência nesta Corte que a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública. Inocorrendo essa relação, como no caso, de rigor é o decote da agravante, com o redimensionamento da pena. A seguir julgados que corroboram com esse entendimento: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. 2. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. 3. Em relação à agravante descrita no art. 61, II, "j", do CP, cumpre registrar que considerar que o cenário de pandemia da Covid-19 se adequa à ideia de calamidade pública implicaria, inter alia, a sua aplicação indiscriminada para todos os crimes ocorridos nesse período. Tal consideração, portanto, acabaria por inobservar o próprio princípio constitucional de individualização da pena, visto que se passaria a não mais particularizar o contexto em que ocorrido o fato delituoso, o qual não se pode afirmar que sempre guarda relação com as vicissitudes decorrentes desse interregno. 4. Na hipótese, não houve demonstração de que o agente haja se prevalecido da situação pandêmica para praticar o delito, razão pela qual não há como ser reconhecida a agravante em comento. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 2032834 / RJ, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/08/2023, DJe 30/08/2023; destacou-se.) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A PRÁTICA DELITIVA E A SITUAÇÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODUS OPERANDI. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ausente nexo causal entre o crime praticado e a situação de calamidade pública, deve ser afastada a agravante do art. 61, II, j, do CP. Na espécie, nada se apontou no sentido de que a situação de calamidade pública tenha facilitado e/ou contribuído para a prática criminosa, tendo sido consignado apenas que "a prática de crime em cenário no qual toda a população passa por privações e incertezas em meio a diversas recomendações de recolhimento domiciliar e restrição de atividades de toda ordem é ainda mais reprovável e merece resposta penal diferenciada". 2. O modus operandi da prática delitiva pode indicar a dedicação do agente a atividades criminosas, impedindo o reconhecimento da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, como na espécie, em que a droga foi acondicionada em dois veículos distintos, sendo que em um deles foi colocada em fundo falso previamente preparado para tal fim. 3. Agravo regimental parcialmente provido." (AgRg no AgRg no HC 756717 / SP, rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/06/2023, DJe 28/06/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A falta de impugnação específica aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial obsta o conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula 182 do STJ, aplicável por analogia. 2. Presente flagrante ilegalidade a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício. 3. A agravante genérica da calamidade pública, na segunda fase da dosimetria da pena, pressupõe situação concreta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva. 4. Agravo regimental desprovido, mas habeas corpus concedido, de ofício, para excluir a agravante do art. 61, II, j, do Código Penal, com o redimensionamento da pena." (AgRg no AREsp 2225453 / SP, rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 07/03/2023, DJe 13/03/2023.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de afastar a agravante da calamidade pública, remetendo os autos ao Tribunal a quo para que proceda com o redimensionamento da pena. Publique-se. Intimem-se. EMENTA