HC 896593 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de RICARDO LUCAS CEZARIO apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Revisão Criminal n. 0029875-49.2022.8.26.0000, cujo acórdão ficou assim ementado (e-STJ fl. 44): Revisão Criminal. Roubo Majorado. Pretensão de afastamento da agravante genérica da calamidade pública. Impossibilidade. Jurisprudência que tem sido bastante vacilante a respeito do tema, entendendo alguns arestos que a agravante da calamidade pública tem natureza objetiva, devendo ser aplicada indistintamente, ao passo que outros exigem o nexo dc causalidade. Revisão criminal que não se presta à solução de divergência acerca de questão controvertida, nem à uniformização de jurisprudência. Pedido indeferido. No presente writ, a defesa busca afastar a agravante relativa à calamidade pública, ao argumento de que não há nexo entre a pandemia de Covid e o crime praticado; e a integral compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, já que não é o paciente reincidente. Por isso, requer (e-STJ fls. 13/14): .. a concessão do writ para que, desconstituindo-se o v. acórdão no ponto aqui considerado, seja CONCEDIDA A ORDEM a fim de afastar a causa especial de aumento de pena constante do artigo 157, §2 -A do CP; o afastamento da agravante de calamidade pública do artigo 61, II, "j" do CP e a compensação integral entre a reincidência e confissão espontânea, redimensionando assim a pena do paciente. É, em síntese, o relatório. Decido. Inicialmente, o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva" (HC n. 625.645/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 4/12/2020). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021. 2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 655.339/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 19/4/2021). No caso, a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência de ato normativo, porém, não foi demonstrado que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para a prática do crime apurado nos autos, o que corrobora no respectivo afastamento e redimensionamento da pena. No mais, quanto aos pleitos de compensação da confissão com a reincidência e afastamento da majorante da arma (matéria acerca da qual, inclusive, não foi trazida nenhuma fundamentação no writ, constando apenas no pedido da peça), verifico que o Tribunal de origem não tratou das matérias no julgamento da revisão criminal referenciada. Diante desse cenário, ante a falta de manifestação do colegiado local no acórdão ora juntado a este habeas corpus, evidente a incompetência desta Corte Superior para o processamento e julgamento deste remédio constitucional, no ponto. Nesse mesmo caminhar: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. .. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 10. O direito de recorrer em liberdade não foi objeto de discussão pela Corte de origem, motivo pelo qual se evidencia a incompetência deste Superior Tribunal de Justiça para apreciar o aludido tema posto no writ e a consequente supressão de instância. .. (HC 278.542/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015.) Ademais, quanto à compensação da confissão com a reincidência, verifico que, na verdade, no julgamento da apelação defensiva, a compensação parcial se deu apenas em virtude da aplicação da agravante da calamidade pública, e não por consideração de multirreincidência (e-STJ fl. 40). Redimensiono a pena do crime de roubo. A pena-base foi fixada acima do mínimo em 5 anos de reclusão. Na segunda fase, afastada a agravante da calamidade pública, compenso a atenuante da confissão com a reincidência, de modo que a sanção permanece, aqui, em 5 anos de reclusão. No derradeiro estágio, incide a causa de aumento do emprego de arma de fogo, em 2/3, tornando-se , assim, definitiva a reprimenda em 8 anos e 4 meses de reclusão, já que ausentes outras causas modificativas. Mantenho o regime inicial fechado, considerando o quantum de pena superior a 8 anos, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, em observância aos arts. 33, § 2º, do CP. Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos ora delineados. Publique-se. Intimem-se. EMENTA