HC 933605 - DECISAO

DECISÃO DANIELLE MACEDO LIMA DA CRUZ alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu a Revisão Criminal n. 2149304-05.2024. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa pretende, por meio deste writ, seja afastada a agravante relativa à calamidade pública (art. 61, II, "j", do CP). Decido. A Corte de origem, ao manter a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "j", do CP, assim fundamentou (fls. 21-22): Em que pese o posicionamento deste E. Relator em relação ao tema, no sentido de que a caracterização da agravante relacionada a calamidade pública implica que o agente tenha se aproveitado consciente e voluntariamente de circunstância que implique maior gravidade do injusto, o que não necessariamente se revela presente em hipótese de tráfico de drogas no contexto da pandemia de COVID-19, como no caso em análise. Todavia, é certo que, ao reputar presente a circunstância inserta no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, o MM. Juiz a quo não contrariou texto expresso de lei, de modo que o afastamento de tal agravante, nessa via recursal, não se mostra possível. Não há como se olvidar que a pandemia e seus efeitos são fatos públicos e notórios, com repercussões econômicas, sociais e sanitárias, cujo alegado desconhecimento do réu ou mesmo a necessidade de comprovação pelo MP da existência desse quadro desafia o bom senso, mormente se considerada a ampla e diária divulgação em todas as mídias. Decerto que o art. 61, II, "j", do CP prevê como circunstâncias que sempre agravam a pena a prática de delito "em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido". De fato, a conduta do agente que se vale da maior vulnerabilidade do ofendido nessas situações autoriza a elevação da pena a título da referida agravante. Como preleciona Damásio Evangelista de Jesus, "são casos em que, não causada pelo agente, este se aproveita da situação para cometer o delito, agravando-se a pena em face da ausência de solidariedade humana" (Comentários ao Código Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 624). Entretanto, considerar que o cenário de pandemia se adequa à ideia de calamidade pública de que trata o art. 61, II, "j", do CP implicaria, inter alia, a sua aplicação indiscriminada para todos os crimes ocorridos nesse período. Tal consideração, portanto, acabaria por inobservar o próprio princípio constitucional de individualização da pena, visto que se passaria a não mais particularizar o contexto em que ocorrido o fato delituoso, o qual não se pode afirmar que sempre guarda relação com as vicissitudes decorrentes desse período. Não menos importante é salientar que esta Corte, em casos similares, tem se posicionado na direção de que, embora a pandemia possa se adequar à fórmula casuística inserta no art. 61, II, "j", é necessário que seja estabelecido o nexo de causalidade, caracterizada pela "demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para prática do delito" (HC n. 654.255/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 7/6/2021). Vale dizer, segundo a orientação que tem se firmado neste Superior Tribunal, a "incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva" (HC n. 625.645/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 4/12/2020). Diante de tais considerações, deve a ordem ser concedida, inclusive liminarmente, a fim de afastar a incidência da referida agravante, seja pela constatação geral de que a pandemia não pode servir, por si só, como justificativa para a sua aplicação, seja porque o acórdão não logrou demonstrar o nexo de causalidade Consequentemente, deve ser realizada a nova dosimetria da pena da paciente. Na primeira fase, a sanção ficou estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Na segunda etapa, encontra-se presente a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, não há nenhuma causa de aumento ou de diminuição, motivo pelo qual fica a reprimenda da ré definitivamente estabelecida em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem, in limine, a fim de afastar a agravante relativa à calamidade pública (art. 61, II, "j", do CP) e, por conseguinte, reduzir a reprimenda da paciente para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, nos autos da condenação objeto do Processo n. 1511979-79.2020.8.26.0228. Comunique-se, com urgência. Publique-se e intimem-se. EMENTA