REsp 2014758 - DECISAO

DECISÃO DANIEL PIRES BRAATZ interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0003107-43.2020.9.26.0010. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 7 anos, 7 meses e 21 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, de peculato e de prevaricação. A defesa aponta violação dos arts. 2º, 4º, 5º, 6º, 8º, § 3º e 9º, todos da Lei n. 9.296/1996 e 69 e 70, ambos do Código Penal Militar. Aduz que: a) são nulas as interceptações telefônicas e suas prorrogações, por ausência de fundamentação e prazo excessivo; b) é ilícita a prova obtida por espelhamento do WhatsApp, por quebra da cadeia de custódia; c) a pena-base foi exasperada de forma desproporcional; d) a aplicação da agravante de "estar em serviço" configura bis in idem. Requer a anulação do processo e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena. Apresentadas as contrarrazões, a Corte de origem admitiu o recurso especial apenas com relação à suposta violação do art. 70 do CPM pela aplicação da agravante ao crime de prevaricação (fls. 377-383). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 394-397). Decido. I. Admissibilidade De início, constato a tempestividade do recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, e verifico o preenchimento dos requisitos constitucionais, legais e regimentais para seu processamento, restrito à matéria admitida. Houve prequestionamento do tema objeto da impugnação e exposição do dispositivo de lei presumidamente contrariado, além dos fatos e do direito, de modo a permitir o exame da aventada questão jurídica controversa. II. Manutenção da agravante prevista no art. 70, II, l, do Código Penal Militar Dispôs o acórdão (fls. 338-339): No tocante à segunda fase do cálculo da pena, mostrou-se acertado o reconhecimento da incidência da circunstância agravante correspondente ao fato de a prática do crime ter ocorrido quando o apelante estava de serviço, na conformidade do disposto no artigo 70, inciso II, alínea "1", do CPM. O Código de Processo Penal Militar estabelece e seu artigo 243 que: "Qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito (destaquei) Verifica-se, assim, que no caso dos integrantes da Polícia Militar a obrigatoriedade da sua atuação está diretamente afeta à sua própria condição de militar, independentemente do fato de estar no exercício de determinada função. Não é por outro motivo que o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, instituído pela Lei Complementar n. 893/01, prevê no seu artigo 13, parágrafo único, dentre as transgressões disciplinares ali expressamente enunciadas, a de nº 54, com a seguinte tipificação: "não levar fato ilegal ou irregularidade que presenciar ou de que tiver ciência, e não lhe couber reprimir, ao conhecimento da autoridade para isso competente". Por essa razão, deverá ser mantida a incidência da circunstância agravante descrita na alínea "l" do inciso II do artigo 70 do CPM; no entanto, de igual forma ao que ocorreu em relação ao crime de peculato, se faz necessária uma modificação quanto à fração a ser aplicada em decorrência do reconhecimento dessa circunstância agravante, uma vez que, realizado o acréscimo de 1/3 (um terço) mediante tão somente a mera indicação do reconhecimento da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, deve a fração ser reduzida para 1/5 (um quinto). Observo que a alegação de bis in idem na aplicação da agravante do art. 70, II, l, do CPM não encontra amparo nesta Corte, que já se posicionou no sentido de não configurar bis in idem a aplicação da agravante do art. 70, II, l, do CPM quando não se insere no tipo penal (AgRg no AREsp n. 1.712.405/SC, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 14/6/2021). No caso em julgamento, a prova produzida mostrou que a questão cinge-se a definir se a circunstância de "estar de serviço" é elementar do crime de prevaricação, previsto no art. 319 do Código Penal Militar. O tipo penal em questão descreve a seguinte conduta: "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra expressa disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal". O núcleo do tipo reside justamente na violação do dever funcional o "ato de ofício" que é inerente à condição de funcionário público, no caso, militar, não se confundindo com a circunstância de estar o agente, ou não, no exercício efetivo de suas funções em determinado momento. A obrigação de agir conforme a lei e os regulamentos constitui dever permanente do militar, acompanhando-o inclusive nos períodos de folga. Por essa razão, a prática do crime de prevaricação pode se verificar independentemente de o agente estar formalmente escalado para o serviço, bastando que, investido da autoridade funcional, retarde, deixe de praticar ou pratique indevidamente ato de ofício por motivação pessoal. Assim, o vínculo funcional e não a escala de serviço é o elemento determinante para a subsunção típica, razão pela qual a ausência de serviço no momento da conduta não exclui, por si só, a tipicidade. Por outro lado, a agravante genérica prevista no art. 70, II, l, do Código Penal Militar incide sobre situação fática diversa: a prática do delito enquanto o agente se encontra de serviço. Tal circunstância revela especial reprovabilidade, na medida em que o militar, exatamente no momento em que o Estado lhe confia a execução de tarefas de segurança e manutenção da ordem, vale-se dessa condição para delinquir, traindo de modo agravado a confiança institucional nele depositada. Dessa forma, não há falar em bis in idem. A elementar do crime (violação de "ato de ofício") e a circunstância agravante ("estar de serviço") são distintas, não se superpondo nem descrevendo o mesmo fato. Enquanto a primeira define o núcleo típico da prevaricação, a segunda qualifica a maior censurabilidade da conduta em razão do contexto específico em que perpetrada. O acórdão recorrido, portanto, ao manter a agravante, alinhou-se à jurisprudência pacífica desta Corte, que já assentou a possibilidade de aplicação da referida agravante a outros crimes funcionais, por idêntica razão de decidir. A esse respeito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. PECULATO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 70, II, "L", DO CÓDIGO PENAL MILITAR - CPM. APLICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO DESPROVIDO. .. "A 3ª Seção desta Corte Superior, em 08/05/2019, por ocasião do exame do AgRg nos EDv nos EAREsp 868.628/RJ, decidiu que a agravante genérica do art. 70, II, "l", do CPM pode ser aplicada aos militares que, em serviço, cometem o delito de concussão, já que a circunstância de "estar em serviço" não é elementar do tipo do art. 305 do CPM" (AgRg no AgRg na PET no AREsp 87.668/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 24/9/2019). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.853.686/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 29/5/2020). Dessa forma, é juridicamente adequada e necessária a aplicação da agravante, tendo em vista o contexto fático em que a infração penal ocorreu. III. Dispositivo Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA