HC 651591 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ACIDENTE DE VEÍCULO. HOMICÍDIO SIMPLES. AGRAVANTE GENÉRICA. IDADE DA VÍTIMA. CARÁTER OBJETIVO. CONHECIMENTO PELO RÉU. DESNECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO POSSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS HÁBEIS PARA INFIRMAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO IMPUGNADA. 1. A agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do CP é de natureza objetiva, não dependendo sua aplicação do prévio conhecimento pelo agente de que a vítima se enquadra em uma das hipóteses ali descritas. 2. A mera reiteração dos argumentos já apresentados na impetração do habeas corpus não é suficiente para infirmar a decisão que, com base na jurisprudência do STJ, conclui que não caracteriza flagrante ilegalidade o empregoda agravante genérica do art. 61, II, h, do CP na segunda fase da dosimetria da pena. 3. Mantém-se a decisão cujos fundamentos não são infirmados pela parte recorrente. 4. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por TERCILEI BERNARDO BEZERRAcontra a decisão de fls. 105-107, que não conheceu do habeas corpus por não ser cabível sua impetração como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal, bem como por não ter sido identificada flagrante ilegalidade ou teratologia no acórdão questionado. Nas razões do presente recurso (fls. 110-132), o recorrente, após síntese dos fatos e atos processuais etranscrição da decisão regimentalmente agravada, alega que há julgados em que se concedeu a ordemex officio, para afastar a agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do Código Penal. Argumenta que busca afastar a incidência da referida agravantepor ter sido imposta de forma objetiva, sem se consideraro modo em que se deu a conduta do agente, ou seja, não se levou em conta que "a morte da vítima ocorreu por conta da colisão frontal de veículos automotores que trafegavam em sentidos opostos estando o sentenciado em estado de embriaguez no momento da colisão" (fl. 119). Ressalta que, segundoa doutrina,a maior reprovabilidade decorre da conduta do agente que "se utiliza da condição de fragilidade da vítima para cometer o crime", conforme trechos colacionados (fls. 119-121), salientando que, no caso concreto, "a condição fisiológica da vítima não teve qualquer relevância para a prática da conduta" (fl. 121). Destaca que a decisão impugnada contraria váriosjulgados, inclusive da Suprema Corte, em que ficou definido "que o homicídio em dolo eventual na condução de veículo automotor é incompatível com qualificadoras de ordem objetiva", de modo que o "mesmo entendimento deve ser utilizado para afastar a agravante de crime cometido nas mesmas circunstâncias contra idoso, visto a impossibilidade do agente utilizar a condição da vítima para cometer o delito" (fl. 121). Cita jurisprudência em prol de sua tese (fls. 122-123). Requer a reforma do decisumpara que seja dado seguimento ao habeas corpus. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ACIDENTE DE VEÍCULO. HOMICÍDIO SIMPLES. AGRAVANTE GENÉRICA. IDADE DA VÍTIMA. CARÁTER OBJETIVO. CONHECIMENTO PELO RÉU. DESNECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO POSSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS HÁBEIS PARA INFIRMAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO IMPUGNADA. 1. A agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do CP é de natureza objetiva, não dependendo sua aplicação do prévio conhecimento pelo agente de que a vítima se enquadra em uma das hipóteses ali descritas. 2. A mera reiteração dos argumentos já apresentados na impetração do habeas corpus não é suficiente para infirmar a decisão que, com base na jurisprudência do STJ, conclui que não caracteriza flagrante ilegalidade o empregoda agravante genérica do art. 61, II, h, do CP na segunda fase da dosimetria da pena. 3. Mantém-se a decisão cujos fundamentos não são infirmados pela parte recorrente. 4. Agravo regimental desprovido. VOTO A irresignação não reúne condições de prosperar diante da inexistência de argumentos capazes de infirmar os fundamentos da decisão agravada. Conforme exposto na decisão agravada, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de não caber habeas corpus em substituição ao recurso próprio. Além disso, analisados a sentença e o acórdão impugnado, notadamente a parte relativa à segunda fase da dosimetria da pena,não se identificou flagrante ilegalidade a ensejar a atuação de ofício desta Corte. O ponto nodal do presente recurso foi o entendimento de que não havia flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, notadamente no que concerne à incidência da agravante genérica do art. 61, II, h, do Código Penal, tendo em vista que a vítima, de fato, era maior de 60 anos e, alémdo aresto citado na petição inicial do habeas corpus e reproduzido no agravo regimental, também havia jurisprudência desta Corte no sentido de que essa agravante tem caráter objetivo, sendo irrelevante que o agente tenha conhecimento do fato. Nesse sentido, confira-se precedente: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. NULIDADE. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÃNCIA E APLICAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO ART. 71 DO CP. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA.VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO ÀS VÍTIMAS. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INC. II, H, DO CP. VÍTIMAS MAIORES DE 60 ANOS. POSSIBILIDADE. .. III - Para a incidência da agravante prevista no art. 61, inc. II, h, do CP, é suficiente a comprovação de que o crime foi cometido contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos, não havendo que se perquirir em demonstração de vulnerabilidade real das vítimas, como pretendido pela defesa. Precedentes. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 1.789.918/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 27/4/2021, destaquei.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO DE CRIMES. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA.CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. .. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS. CONSEQUÊNCIAS.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. .. AGRAVANTE. VÍTIMA SEXAGENÁRIA. NATUREZA OBJETIVA. INCIDÊNCIA. 1. A incidência da agravante estabelecida no art. 61, inciso II, "h", do CP é de natureza objetiva e não depende de prévio conhecimento do agente para sua incidência, já que a vulnerabilidade do idoso é presumida. Precedentes. 2 Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.722.345/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/6/2019.) A propósito, o que se observaé a tentativa da parte agravante deinovar no feito, na estreita via dohabeas corpus, apresentando questionamentos não suscitados nas instâncias ordinárias, tal como salientado na decisão agravada. Por essa razão,o exame dessa questão pelo Superior Tribunal de Justiça ensejaria indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus, definida no art. 105, I, c, da Constituição Federal (RHC n. 98.880/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 14/9/2018). Vale registraraindaque o agravante colacionou um julgado em que foramafastadas as qualificadoras de caráter subjetivo, desclassificando o delito para homicídio simples. Registre-se que oagravante foi condenadocomo incurso no art. 121,caput, do Código Penal, ou seja, a reprimenda partiu da pena-base prevista para o homicídio simples (e não qualificado), não havendo similitude fático-jurídica entre o aresto citado e o presente feito. Por fim, no que concerne à pretensão de se aplicar o raciocínio desenvolvido no aresto para afastar a incidência da agravante genérica, além de constituir inovação de argumento emhabeas corpuse de acarretar indesejável supressão de instância, não afasta o entendimento de que não háflagrante ilegalidade ou teratologia no acórdão de fls.17-31, ante a existência de jurisprudênciado STJno sentido de que a questionada agravante tem caráter objetivo, o que tornadesnecessário o conhecimentopelo agentedo fato de a vítima ser maior de 60 anos. Assim, fica claro que o agravante não conseguiu infirmar as razões já apresentadas, o que enseja a manutenção dadecisão de fls. 129-131 por seus próprios fundamentos, assim expressos: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de TERCILEI BERNARDO BEZERRA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0007400-89.2014.8.26.0482). A defesa, após relato dos fatos, alega estar o paciente sofrendo constrangimento ilegalem decorrência de erro na dosimetria da pena, causadopela indevidaincidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal na segunda fase da dosimetria da pena. Sustenta ser imprescindível para sua incidência a existência de nexo entre a conduta do agente e o estado de fragilidade da vítima, que, no caso, era desconhecido pelo paciente. Argumenta que essa agravante tem por finalidade, entre outras, "a de punir mais severamente o agente que se utiliza da menor capacidade de resistência da pessoa maior de sessenta anos", bem comoque, no caso, o paciente não tinha condição de conhecer as qualidades da vítima, na medida em que o evento morte decorreu da colisão de veículos automotores que trafegavam em direções opostas (fls. 8-9). Requer a concessão da ordempara afastar a incidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal, de modo que a pena sejareadequada. A liminar foi indeferida (fls. 45-46). Foram prestadas informações (fls. 50-56). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem em parecer de seguinte ementa (fl. 99): HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. TRÁFICODE DROGAS. HOMICÍDIO. DO IMETRIA DAPENA. 1. O habeas corpus, quando utilizado comosubstituto de recursos próprios, não deve serconhecido, somente se justificando a concessão daordem de oficio quando flagrante a ilegalidadeapontada. 2. Inviável analisar teses que não foramexaminadas perante o Tribunal de origem, sobpena de indevida supressão de instância. 3. Parecer pelo não conhecimento do writ. É o relatório. Decido. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não admitem a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, uma vez que a competência do STF e a do STJ estão relacionadas com a análise de matéria de direito estrito prevista taxativamente na Constituição Federal. Nesse sentido, confira-se o HC n. 535.063/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe de 25/8/2020. Esse entendimento tem sido adotado sem prejuízo de eventual deferimento da ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso em apreço. No caso, o paciente foi julgado e condenado pelo tribunal do júri como incurso no art. 121, caput, do CP (homicídio simples), tendo sido fixada a pena privativa de liberdade de 9 anos e 4 meses de reclusão em regime inicialfechado. A leitura da sentençaevidencia que a dosimetria foicalcada nos seguintes motivos (fls. 15-16): Passo a dosar a pena. Fixo a pena acima do mínimo legal, devido aos maus antecedentes do réu (págs.157/166), em 07 (sete) anos de reclusão Na segunda fase de aplicação da pena, verifico ser o réureincidente (certidão de objeto e pé de págs.354 357), nos termos dos artigos 61, inciso I, e 63,ambos do Código Penal, e o fato de a vitima contar com mais de 60 anos,nos termos do artigo 61,inciso II. alínea h. do Código Penal, motivo pelo qual elevo a pena em 1/3 (um terço), para09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão Na terceira fase de aplicação da pena. verificoestarem ausentes as causas de aumento e de diminuição de pena. totalizando a reprimenda em 09 (nove) anos e04 (quatro) meses de reclusão, e à mingua deoutrascircunstancias modificadoras,torno-a definitiva neste patamar. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso da defesa, mantendo a sentença por seus fundamentos. O acórdão foi resumido nestes termos (fl. 18): Apelação Criminal - Homicídio (art. 121,caput, do Código Penal) Sentença condenatória. Recurso Defensivo que busca a desclassificação para o delitoprevisto no art.302, do Código de Transito Brasileiro (HomicídioCulposo), ou a submissão do réu a novo julgamento, porque adecisão e manifestamente contrária à prova dos autos. Materialidade e autoria reconhecidas pelo E Conselho deSentença - Laudo pericialque atestou a morte da vítima - Juradosque acolheram a tese de que o réu concorreu para o crimeassumindo o risco de produzir o resultado morte na condução doveiculo automotor emestado de embriaguezalcoólica dandocausa a colisão frontal com outro veiculo dirigido pela vitima-E.Tribunal Popular que decidiu com respaldo nas provas, optandopor uma das teses defendidas pelas Partes em Plenário. Dosimetria - Pena-base justificadamente fixada acima do mínimolegal, em virtude do registro de maus antecedentes criminais Nasegunda fase,aumento da pena diante da reincidência e pelo fatode a vitima contar com mais de 60 anos Na derradeira etapa, semalterações. Manutenção do regime inicial fechado, eis que justificado,inclusiveem razão da quantidade de pena aplicada Não cabimento de quaisquer benesses, por ausência dopreenchimento dos requisitos previstos nos art. 44, incisos I e III,e art. 77,caput,ambos do Código Penal. Recurso da Defesa improvido. Como relatado, no presente habeas corpus, a defesa sustenta que o paciente estásofrendo constrangimento ilegalpela indevidaincidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal (crime praticado contra idoso)na segunda fase da dosimetria da pena. Argumenta que essa circunstância deveria ser aferida no caso concreto, uma vez que, dadas as circunstâncias em que o crime ocorreu, não teria como saber que a vítima tinha essa condição. Cita jurisprudência em que, no caso de colisão de veículo, a referida agravante foi afastada. Entretanto, também há arestos doSuperior Tribunal de Justiça no sentido de que essa agravante tem caráter objetivo, o que vale dizer, é irrelevante que o agente tenha conhecimento de que a vítima tem idade superior a 60 anos (inclusive). Nesse sentido:AgRg no AREsp n. 1.789.918/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 27/4/2021;AgRg nos EDcl no REsp n. 1.837.495/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,DJe de 18/5/2020;AgRg no Ag no REsp n. 1.722.345/SP, relatorMinistro Jorge Mussi, Quinta Turma,DJe de 4/6/2019. Ora, compulsando os autos, verifica-seque essa questão não foi debatida nas instâncias ordinárias, de modo que a incursão no mérito dohabeas corpusacarretaria indevida supressão de instância e, a depender da posição aqui adotada, poderia sedimentar posição contrária à tese da defesa. Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus(fls. 105-107). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão regimentalmente agravada por seus próprios fundamentos. É como voto.