AREsp 2558352 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por TENDA NEGOCIOS IMOBILIARIOS S.A contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, assim resumido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÃRIA EM GARANTIA. RETENÇÃO DAS CHAVES PELA CONSTRUTORA EM RAZÃO DE PENDÊNCIA FINANCEIRA DA COMPRADORA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM, DETERMINANDO A IMEDIATA ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL NEGOCIADO ENTRE AS PARTES. MANUTENÇÃO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. POSSE INDIRETA E PROPRIEDADE RESOLÚVEL DO IMÓVEL PERTENCENTES À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, EM RAZÃO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÃRIA. MULTA COMINATÓRIA. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO (fls. 61/62). Quanto à controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação dos arts. 476 e 491 do CC; e 52 da Lei n. 4.591/1964, no que concerne à revogação de liminar de imissão na posse de imóvel, sem a constituição das garantias fidejussórias, ante a existência de saldo devedor da parte recorrida, trazendo a seguinte argumentação: Ao manterem a decisão interlocutória de 1º grau que, em sede de tutela antecipada, determinou a entrega das chaves do imóvel à Autora, os v. acórdãos, violaram os artigos 476 e 491 do Código Civil e 52 da Lei nº 4.591/64, à medida que desconsideraram o direito de retenção do imóvel pela Recorrente ante o confessado e considerável saldo devedor a ser adimplido pela Recorrida (R$ 35.434,61 - aproximadamente 20% do valor do imóvel) e que à hipótese jamais poderia ser aplicada a Teoria do Adimplemento Substancial, tendo o Superior Tribunal de Justiça pacificado entendimento nesse sentido. .. 39. Assim, se após a conclusão das obras ("habite-se") a Recorrida não havia providenciado o pagamento integral do saldo do preço, não poderia a Recorrente ser obrigada a cumprir sua parte no negócio (entrega da unidade), nos exatos termos do artigo 476 do Código Civil, antes da quitação do negócio. 40. Nesse ponto, o acórdão recorrido se releva absolutamente teratológico, ao autorizar a imissão na posse do imóvel sem a devida contraprestação (quitação do contrato) ou, no mínimo, a constituição do pacto que garanta à Recorrente o recebimento do saldo devedor. 41. Ora, se o imóvel é a única garantia de recebimento do crédito para a Recorrente, entregá-lo à Recorrida sem a constituição das garantias fidejussórias, significaria esvaziar sua única garantia. 42. Assim, considerando que a Recorrida deixou de quitar com as parcelas, conclui-se que ela foi a única que inadimpliu o contrato e deu causa à frustração e não recebimento da unidade. .. 44. Neste ponto, a retenção da unidade até a quitação integral do seu preço e demais obrigações é, além de disposição contratual (cláusulas 7.3.2 e 7.4), direito expressamente previsto no artigo 52 da Lei nº 4.591/64 e consequência regular dos dispostos nos artigos 476 e 491 do Código Civil: .. 47. Cumpre salientar que, o deferimento da antecipação da tutela acarretaria prejuízos a Recorrente, posto que a Recorrida ainda possui saldo devedor em aberto. Desta forma, tal decisão coloca a Agravante em situação de nunca mais receber o que lhe é de direito (fls. 116/127). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, incide, por analogia, o óbice da Súmula n. 735/STF, pois, conforme a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, é inviável, em regra, a interposição de recurso especial que tenha por objeto o reexame do deferimento ou indeferimento de tutela provisória, cuja natureza precária permite sua reversão a qualquer momento pela instância a quo. Nesse sentido: "É sabido que as medidas liminares de natureza cautelar ou antecipatória são conferidas mediante cognição sumária e avaliação de verossimilhança. Logo, por não representarem pronunciamento definitivo a respeito do direito reclamado na demanda, são medidas suscetíveis de modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmadas ou revogadas pela sentença final. Em razão da natureza instável de decisão desse jaez, o STF sumulou entendimento segundo o qual "não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar" (Súmula 735/STF). O juízo de valor precário, emitido na concessão de medida liminar, não tem o condão de ensejar a violação da legislação federal, o que implica o não cabimento do Recurso Especial, nos termos da referida Súmula 735/STF"". (AgInt no AREsp 1.598.838/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/8/2020.) Confira-se ainda o seguinte precedente: AgInt no AREsp 1.571.882/BA, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 01/07/2020; AgInt no REsp 1.830.644/RO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 26/06/2020; AREsp 1.610.726/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/06/2020; AgInt no AREsp 1.621.446/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/04/2020; AgInt no AREsp 1.571.937/PA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 13/04/2020. Ademais, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Nesse espeque, o cerne da controvérsia recursal reside na legalidade do condicionamento, por parte da construtora agravante, da entrega das chaves à parte autora ao pagamento de saldo devedor, decorrente do valor referente ao numerário a ser adimplido com recursos próprios da demandante. Da análise do contrato celebrado entre as partes, infere-se que o pagamento do valor total de R$ 142.173,04 (cento e quarenta e dois mil e cento e setenta e três reais e quatro centavos) restou estipulado da seguinte forma: (i) R$ 47.210,64 (quarenta e sete mil e duzentos e dez reais e sessenta e quatro centavos) com recursos próprios; (ii) R$ 3.272,00 (três mil e duzentos e setenta e dois reais) com valor de desconto/complemento concedido pelo FGTS; e (iii) R$ 91.690,40 (noventa e um mil e seiscentos e noventa reais e quarenta centavos) mediante financiamento bancário junto à Caixa Econômica Federal. Verifica-se, outrossim, que o financiamento bancário junto à Caixa Econômica Federal já foi liberado, e que a empresa ré recebeu o valor de R$ 118.577,58 (cento e dezoito mil e quinhentos e setenta e sete reais e cinquenta e oito centavos) - integralidade do valor financiado mais o que já foi pago com recursos próprios da autora -, sendo o saldo devedor correspondente ao valor de R$ 35.434,61 (trinta e cinco mil e quatrocentos e trinta e quatro reais e sessenta e um centavos). Ora, o saldo devedor, cuja inadimplência serviu de justificativa para que a ré, ora recorrente, não entregasse as chaves do imóvel à parte autora, mostra- se significativamente menor do que o valor já adimplido, o que autoriza a aplicação da teoria do adimplemento substancial. Acerca da teoria do adimplemento substancial, elucida-se que sua aplicação pressupõe que a obrigação tenha sido substancialmente cumprida pela parte devedora, de modo que o descumprimento contratual seja tido como ínfimo em comparação ao percentual correspondente ao valor já quitado. A referida teoria visa, pois, garantir a possibilidade de o devedor pagar o saldo remanescente, quando já adimplida a maior parte do valor contratado, sem que sejam aplicadas medidas mais gravosas, ficando resguardado ao credor o direito de cobrar a dívida pelas vias processuais próprias. Registre-se que a teoria do adimplemento substancial, embora não prevista explicitamente no Direito Brasileiro, vem sendo aplicada a partir da interpretação sistêmica dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e da vedação ao enriquecimento sem causa, todos previstos no Código Civil de 2002. .. Destarte, ainda que o contrato contenha cláusula condicionando a entrega das chaves do imóvel à quitação do preço acordado, tal regra deve ser flexibilizada na hipótese dos autos, ante a aplicação da teoria do adimplemento substancial. .. De mais a mais, não se pode olvidar que constitui efeito imediato da alienação fiduciária em garantia a transferência da posse indireta e da propriedade resolúvel do bem ao credor fiduciário, que, in casu, é a Caixa Econômica Federal. Isso revela a impropriedade da retenção das chaves pela construtora ré, vez que, juridicamente, esta não mais detém a posse do imóvel. De outro giro, é indubitável o prejuízo experimentado pela Agravada em razão da demora na entrega das chaves, uma vez que esta vem pagando aluguel de outro imóvel para fins de moradia. Preenchidos os requisitos do art. 300, caput, do CPC/2015, impõe- se a manutenção da tutela de urgência. Impende assinalar que inexiste risco de irreversibilidade da tutela antecipatória, mormente porque, caso os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes, a recorrida poderá ser condenada a desocupar o imóvel e ressarcir a recorrente por eventuais prejuízos sofridos com o deferimento da liminar. Outrossim, a entrega das chaves à parte autora não prejudica o direito da construtora ré de adotar outras medidas para a exigência dos valores inadimplidos (fls. 71/76). Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA