AREsp 2647833 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por SKAF URBANIZACAO E PARTICIPACAO LTDA. contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO, COM RETENÇÃO DE 20% DOS VALORES PAGOS. INCONFORMISMO DA REQUERIDA. TEMA 1095 DO C. STJ. INCIDÊNCIA DA LEI 9.514/97, APENAS QUANDO A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA É REGISTRADA EM CARTÓRIO E A PARTE DEVIDAMENTE CONSTITUÍDA EM MORA. INEXISTÊNCIA DE INADIMPLEMENTO DOS AUTORES NO MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, E, POR CONSEGUINTE, DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. NA HIPÓTESE, O FATO DE HAVER PACTO DE ALIENAÇÃO JUDICIÁRIA NÃO IMPEDE A RESCISÃO, COM A FIXAÇÃO DE PERCENTUAL DE RETENÇÃO, À LUZ DO CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (fl. 268). Quanto à controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação e divergência de interpretação dos arts. 26 e 27 da Lei n. 9.514/1997, no que concerne ao afastamento da declaração de rescisão unilateral do contrato de compra e venda garantido por alienação fiduciária, com a execução da garantia estipulada na forma dos aludidos dispositivos, trazendo a seguinte argumentação: O v. Acórdão recorrido violou frontalmente os artigos 26 e 27 da Lei Federal nº 9.514/97 ao determinar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, declarando a rescisão do contrato com a devolução de 80% dos valores pagos, pois o registro foi realizado após a notificação dos Recorridos solicitando a rescisão da avença e na data da ação os Recorridos estavam adimplentes e consequentemente, não foram constituídos em mora. No caso vertente restou comprovado que o registro do contrato na matrícula imobiliária foi providenciado pela Recorrente antes do ajuizamento da ação de rescisão (fls. 154), a despeito do registro, frise-se, competir aos próprios Recorridos (cláusula 2.4 - fls. 138). .. Assim, o fato de o registro ter sido providenciado após o envio do e-mail dos Recorridos solicitando a quebra antecipada da avença, não confere ao devedor fiduciante o direito de promover a rescisão da avença por meio diverso daquele contratualmente previsto, devendo ser observado o procedimento previsto na Lei nº 9.514/97. .. O Min. Humberto Martins no julgamento do REsp nº 2076861- SP, DJ 04/08/2023 e o Min. Marco Aurélio Belizze, no julgamento do REsp nº 2072039 - SP, DJ 29/05/2023, ambos da terceira turma, também proferiram decisões recentes no sentido de que o pedido de resilição contratual, independente de registro, deve ser equiparado à mora, ensejando, portanto, a incidência dos arts. 26 e 27 da Lei n. 9.514/1997, não sendo possível aplicar ao caso o disposto no art. 53 do CDC (Doc. 08/09). .. Nada obstante, como exposto, a grande maioria das decisões proferidas pelo C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que nos casos de compra e venda de imóvel mediante garantia de alienação fiduciária, deve prevalecer a rescisão do contrato de acordo com os arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514/97, ainda que ausente o inadimplemento, sendo inaplicável o art. 53 do Código Consumeirista. .. Assim, diferente do quanto alegado no v. Acórdão recorrido, a constituição em mora dos Recorridos decorre do próprio ato em pleitear a rescisão da avença, almejando a quebra antecipada do contrato. .. Desta forma, roga-se pelo provimento do presente recurso especial, a fim de se determinar a reforma do v. Acórdão por reconhecer a violação aos artigos 26 e 27 da Lei Federal nº 9.514/97, rejeitando-se o pleito de declaração de rescisão unilateral do contrato de compra e venda garantido por alienação fiduciária, devidamente registrado na matrícula do imóvel, devendo a Recorrente proceder com a execução da garantia estipulada, na forma prevista nos artigos 26 e 27 da Lei 9.514/1997, com a devolução aos devedores da importância que sobejar, depois de deduzidos os valores da dívida, das despesas e dos encargos (fls. 279/285). É, no essenc ial, o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Oportuno trazer a colação a tese firmada no julgamento do REsp 1891498/SP (tema 1095): "Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor". No presente caso, a apelada efetuou a prenotação do contrato de compra e venda com alienação fiduciária, tão somente após o ter sido notificada extrajudicialmente pelos autores, em 15/07/2022 (fls. 80/81), como se verifica da matrícula às fls. 154 Ademais, no momento do ajuizamento da ação, em 28/07/2022, não havia inadimplemento do devedor, e, por conseguinte constituição em mora. Neste sentido, em observância à tese firmada, descabe a observância da Lei 9.514/97. Desse modo, no presente caso, o fato de haver pacto de alienação fiduciária não impede a resolução do contrato. Como reiteradamente decidi, não há óbice à rescisão o fato de ter sido pactuada a alienação fiduciária do bem em questão, não tendo sido o contrato levado à registro na matrícula do imóvel, e não tendo havido demonstração pela requerida de que tivesse dado início aos procedimentos da Lei nº 9.514/97 para consolidação da propriedade em favor da credora fiduciária. Nessa perspectiva, segue o contrato sob a possibilidade de rescisão a luz do CDC. Como bem elucidado no voto do Rel. José Carlos Ferrreira Alves, no julgamento do apelo n. 1013871-57.2017.8.26.0011, em 12/3/2019: "Isto porque, a jurisprudência deste E. TJSP e do C. STJ reconheceu como potestativo o direito do compromissário comprador de imóvel desistir da aquisição do bem, sujeitando-se, todavia, às consequências desta sua opção (Súmula 1-TJSP e 543- STJ). 9. Assim, não se pode sobrepujar a referida cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade ao consagrado direito potestativo". Assim como a menção a referida cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade, também estendo a interpretação à cláusula penal, que não pode ser oposta porque prevista como tal, se ferir o direito do consumidor, que rechaça condições abusivas. (fls. 269/270). Assim, incidem os óbices das Súmulas n. 5 e 7 do STJ, uma vez que a pretensão recursal demanda reexame de cláusulas contratuais e reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Portanto, "a pretensão de alterar tal entendimento, considerando as circunstâncias do caso concreto, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória e reanálise de cláusulas contratuais, o que é inviável em sede de recurso especial, conforme dispõem as Súmulas 5 e 7, ambas do STJ". (AgInt no AREsp 1.227.134/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 9/10/2019.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp 1.716.876/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 3/10/2019; AgInt no AREsp 1.165.518/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 4/10/2019; AgInt no AREsp 481.971/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019; AgInt no REsp 1.815.585/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 23/9/2019; e AgInt no AREsp 1.480.197/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 25/9/2019. Ademais, verifica-se que a pretensão da parte agravante é de ver reconhecida a existência de dissídio jurisprudencial, que tem por objeto a mesma questão aventada sob os auspícios da alínea "a", que, por sua vez, foi obstaculizada pelo enunciado da Súmula n. 7/STJ. Quando isso acontece, impõe-se o reconhecimento da inexistência de similitude fática entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial pela alínea "c". Nesse sentido: "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ também impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que falta identidade fática entre os paradigmas apresentados e o acórdão recorrido". (AgInt no AREsp 1.402.598/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 22/5/2019.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.521.181/MT, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 19/12/2019; AgInt no AgInt no REsp 1.731.585/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26/9/2018; e AgInt no AREsp 1.149.255/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 13/4/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. EMENTA