MS 26708 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por DAÍRE BENÍCIO MAIA, em face de suposto ato ilegal da MINISTRA DA MULHER, DA FAMÍLIA E DOS DIREITOS HUMANOS, consubstanciado na Portaria 1.478, de 05/06/2020, que anulou a Portaria 1.934, de 25/11/2003, que declarara o impetrante anistiado político, ante a ausência de comprovação da existência de perseguição exclusivamente política no ato concessivo. Na inicial, dentre vários fundamentos, sustenta o impetrante que: "a autoridade coatora violou o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, contrariando frontalmente aos termos da Tese fixada no Tema 839 da Repercussão Geral, quando realizou o procedimento de revisão da anistia da portaria anistiadora do impetrante. (..) as notificações determinadas com base na Lei nº 9784/99, aos ex-cabos abrangidos pelas novas portarias anulatórias, passou ao largo da Comissão de Anistia, em afronta às normas que concretizam o devido processo legal. (..) O Impetrante foi intimado através da notificação Nº 604/2019/DGTTI/CCP/CGP/CA, para apresentar as razões de sua defesa em um processo administrativo genérico de revisão, instaurado com base na Portaria nº 3.076 de 16 de dezembro de 2019, publicada no DOU de 18.12.2019, da SENHORA MINISTRA DE ESTADO DA MULHER, DA FAMÍLIA E DOS DIREITOS HUMANOS que Determinou a realização de procedimento de revisão das anistias concedidas com fundamentos da Portaria nº 1.104/GM-3/1964, sem saber as razões pelas quais se pretendia anular sua anistia política, (..) Como fica claro através da transcrição acima, o ato administrativo de intimação para apresentação das razões de defesa possui conteúdo abstrato, pois não traz qualquer elemento de acusação, prova, fundamentação ou motivação que pudesse afastar a condição de anistiado político do Impetrante. O processo administrativo, cuja proteção constitucional se encontra no próprio devido processo legal, ainda que seja orientado por traços mais informais do que o conhecido processo judicial, não é um terreno livre para arbitrariedades. (..) Não há nenhum fato concreto que houvesse sido levantado que ensejasse contra sua declaração de anistiado político, o que houve na verdade foi, a notificação "genérica" para apresentação das razões de defesa, de maneira abstrata, sem saber exatamente de que deveria se defender" (fls. 06/12e). Requer, por fim, "a) seja concedida a Medida Liminar, em CARÁTER URGENTE, para suspender os efeitos do ato atacado, PORTARIA Nº 1.478, DE 5 DE JUNHO DE 2020, que anulou a Portaria anistiadora do impetrante, com o objetivo de garantir a continuidade do pagamento da prestação mensal, permanente e continuada da Impetrante até final julgamento do presente mandado de segurança, bem como a manutenção do atendimento médico e hospitalar, além dos demais efeitos jurídicos decorrentes, conforme as LIMINARES DEFERIDAS - MS nº 26.438/DF, MS nº 26482/DF, MS nº 26408/DF, MS nº 26406/DF, MS nº 26405/DF, MS nº 26382/DF, MS nº 26368/DF, MS nº 26367/DF, MS nº26363/DF, MS nº 26360/DF e MS nº 26359/DF; (..) seja no mérito deferido o presente mandado de segurança, para declarar nulo o ato atacado, PORTARIA Nº 1.478, DE 5 DE JUNHO DE 2020, que anulou a Portaria anistiadora do impetrante, garantindo-se a continuidade no recebimento da prestação mensal, permanente e continuada, além dos demais benefícios e efeitos jurídicos dela decorrentes" (fls. 34/36e). O pedido de justiça gratuita foi deferido pelo Presidente desta Corte, a fl. 878e. A fls. 883/889e, a liminar foi indeferida, pela então Relatora, Ministra REGINA HELENA COSTA. A União, a fls. 892/893e, manifesta o seu interesse na causa. Informações da autoridade impetrada, a fls. 1.161/1.176e, impugnando a concessão da gratuidade de justiça e alegando a ausência de direito líquido e certo, diante da regularidade da Portaria 3.076/2019, da notificação encaminhada ao impetrante e da portaria de anulação da anistia. Parecer do MPF, a fls. 1.016/1.026e, pela denegação da segurança. A fl. 1.126e, acolhi a consulta sobre eventual prevenção do presente mandamus. De início, merece registro que não há como prosperar a impugnação à assistência judiciária gratuita, feita, preliminarmente, pela autoridade coatora. Com efeito, nos termos do art. 99, caput, do CPC/2015, o benefício da assistência judiciária gratuita pode ser pleiteado a qualquer tempo no curso do processo, sendo suficiente que a pessoa física declare não ter condições de arcar com as despesas processuais. Tal presunção, tratando-se de pessoa física, é relativa (art. 99, § 3º, do CPC/2015), podendo a parte contrária demonstrar a inexistência do alegado estado de hipossuficiência ou o julgador indeferir o pedido, caso encontre elementos nos autos que evidenciem a boa condição financeira da parte requerente. No entanto, verifica-se que, deferido o pedido de assistência judiciária gratuita pelo Presidente do STJ (fl. 878e) - ante o pedido formulado pelo impetrante na inicial do mandamus, o qual declarou-se hipossuficiente (fl. 438e) -, a autoridade coatora insurge-se ao referido deferimento de maneira genérica, sem demonstrar, no caso concreto, as suas alegações no sentido de que não resta evidenciada, em relação ao impetrante, o estado de miserabilidade, razão pela qual, diante dos elementos dos autos, não há porque se revogar o benefício. Posto isso, é de se consignar que, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/2009 e em conformidade com o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". Nesses termos, a impetração do mandamus deve-se apoiar em incontroverso direito líquido e certo, comprovado desde o momento da impetração. Na hipótese, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 839 (RE 817.338 RG-DF, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 31/07/2020), fixou, sob o regime de repercussão geral, a seguinte tese: "No exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria 1.104/1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas". O Relator, por pertinente, fez constar expressamente de seu voto que: "Verifico, assim, que a matéria em questão está inserida na ordem constitucional, sendo, por tal razão, insuscetível de decadência administrativa. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal também já assentou em julgados que a Portaria nº 1.104/64, por si, não constitui ato de exceção, sendo necessária a comprovação, caso a caso, da ocorrência de motivação político-ideológica para o ato de exclusão das Forças Armadas e a consequente concessão de anistia política.(..) Desse modo, reconheço o poder-dever da administração pública de revisitar seus atos, em procedimento administrativo, com a observância do devido processo legal, como uma manifestação da obrigação de velar pela supremacia constitucional, princípio propulsor do Estado Democrático de Direito.(..) Por fim, registro que a revisão das anistias no caso em exame se refere exclusivamente àquelas concedidas aos cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria nº 1.104 editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica em 12 de outubro de 1964". Com efeito, consoante entendimento consolidado, sob o rito de repercussão geral, pelo STF (Tema 138), "os atos administrativos que repercutem no campo dos interesses individuais dependem de processo administrativo prévio - no qual hão de ser observados os princípios do devido processo, do contraditório e da ampla defesa - para serem anulados" (STJ, AgInt no REsp 1.703.826/TO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/05/2020). Diante desse cenário, no tocante ao fundamento relativo à irregularidade da Notificação para defesa, encaminhada à parte impetrante, não obstante em um primeiro momento a Primeira Seção tenha denegado a segurança, em situações semelhantes - STJ, MS 25.837/DF e MS 25.848/DF, Rel. p/ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 29/03/2021 e DJe de 30/03/2021, respectivamente -, esta Corte, em sessão realizada em 14/04/2021, reformulou o posicionamento anterior, para, por maioria de votos - oportunidade em que fiquei vencida -, conceder a segurança, na linha do voto do Ministro SÉRGIO KUKINA, ao entendimento de que, "na espécie, a notificação endereçada ao anistiado não especificou, como de lei (art. 26, § 1º, VI, da Lei n. 9.784/99), os fatos e fundamentos de que deveria o impetrante se defender, ante a anunciada possibilidade de perder seu estatuto de anistiado político, daí resultando inequívoco vício de forma", restando também comprometida "a amplitude do exercício do contraditório e da ampla defesa pelo autor (art. 5º, LV, da CF), notadamente porque o alto grau de generalidade e de abstração de sua notificação lhe subtraiu, pelo desconhecimento dos fatos e fundamentos ensejadores do procedimento revisional, o acesso às ferramentas de defesa constitucionalmente postas à sua disposição". Eis a ementa do referido acórdão: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL ADMINISTRATIVO. PROCESSO DE REVISÃO DE ANISTIA DE MILITAR. CABO DA AERONÁUTICA. MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO APROVADO PELO STF EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 839. APLICAÇÃO IMEDIATA. DESNECESSIDADE DE PUBLICAÇÃO. NOTIFICAÇÃO GENÉRICA DO ANISTIADO. VÍCIO DE FORMA. PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE RECONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA. RESTABELECIMENTO DA CONDIÇÃO DE ANISTIADO. 1. A ausência de publicação do respectivo acórdão não impede a imediata aplicação de enunciado aprovado pelo STF, em regime de repercussão geral. Nesse sentido: RE 1.215.332 AgR, Rel. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, 1ª Turma, DJe 14/12/2020 e RE 1.129.931 AgR, Rel. Ministro GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJe 27/08/2018. 2. Caso concreto em que se discute a validade de ato administrativo ministerial que determinou a anulação de anterior portaria, por meio da qual se havia declarado a condição de anistiado político do ora impetrante, ex-cabo da Aeronáutica. 3. Ao apreciar o Tema 839, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal aprovou o seguinte enunciado: "No exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria nº 1.104/1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas". 4. Como explica CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Nos procedimentos administrativos, os atos previstos como anteriores são condições indispensáveis à produção dos subsequentes, de tal modo que estes últimos não podem validamente ser expedidos sem antes completar-se a fase precedente. Além disto, o vício jurídico de um ato anterior contamina o posterior, na medida em que haja entre ambos um relacionamento lógico incindível" (Curso de direito administrativo. 30 ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 453). 5. Na espécie, a notificação endereçada ao anistiado não especificou, como de lei (art. 26, § 1º, VI, da Lei n. 9.784/99), os fatos e fundamentos de que deveria o impetrante se defender, ante a anunciada possibilidade de perder seu estatuto de anistiado político, daí resultando inequívoco vício de forma. 6. Em indissociável desdobramento, restou também comprometida a amplitude do exercício do contraditório e da ampla defesa pelo autor (art. 5º, LV, da CF), notadamente porque o alto grau de generalidade e de abstração de sua notificação lhe subtraiu, pelo desconhecimento dos fatos e fundamentos ensejadores do procedimento revisional, o acesso às ferramentas de defesa constitucionalmente postas à sua disposição. Assiste-lhe razão, pois, quando diz ter sido chamado a fazer uma defesa "às cegas". Não poderia ter se defendido eficazmente do oculto, do encoberto, do que não se deu a conhecer. 7. A tal propósito, conforme ensinamento de THIAGO MARRARA, "O contraditório é a premissa da defesa, daí porque andam inexoravelmente juntos. Não há reação ao desconhecido; não há, pois, defesa possível sem conhecimento do objeto processual, suas causas, elementos probatórios nem dos motivos a sustentar as decisões liminares ou finais. O contraditório enseja a divulgação, ativa ou a pedido, dos elementos que estimulam, inspiram e motivam as decisões, garantindo-se aos sujeitos por ela potencialmente afetados a faculdade de reações formais. Essa divulgação há de ser garantida, em situação extrema, mesmo em prejuízo do sigilo ou da restrição de acesso a informações sensíveis. Não por outra razão, a Lei de Acesso à Informação adequadamente prescreve que: "não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais" (art. 21, caput)" (Princípios do Processo Administrativo. In Processo administrativo brasileiro - estudos em homenagem aos 20 anos da lei federal de processo administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 89-90).8. Ordem concedida, com o pleno e imediato restabelecimento do estatuto de anistiado político do ora impetrante" (STJ, MS 26.323/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/05/2021). Nesse mesmo sentido: STJ, MS 26.393/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/05/2021; MS 26.439/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/05/2021; MS 26.577/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/05/2021; MS 26.553/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/05/2021; MS 26.809/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/05/2021. Confira-se, ainda: "ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DE REVISÃO DA PORTARIA CONCESSIVA DE ANISTIA A MILITAR, EX-CABO DA AERONÁUTICA. PORTARIA 1.104/GM-3/1964. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, FIRMADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 839. RE 817.338/DF. APLICAÇÃO IMEDIATA. DESNECESSIDADE DE PUBLICAÇÃO. PORTARIA 3.076/2019. ALEGAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO GENÉRICA DO ANISTIADO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA. VÍCIO DE FORMA. OFENSA AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por beneficiário de anistia política, concedida nos termos da Lei 10.559/2002, em face de ato da Ministra da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, consubstanciado na Portaria 1.572, de 05/06/2020, que anulou a Portaria 1.481, de 04/06/2004, que declarara o impetrante anistiado político, ante a ausência de comprovação, no ato concessivo do benefício, da existência de perseguição exclusivamente política. Em consulta ao sítio eletrônico do STF, em 16/10/2019 já era possível verificar, no andamento do RE 817.338/DF, o resultado do seu julgamento de mérito, sob o rito de repercussão geral, no qual o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 839 (RE 817.338 RG-DF, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 31/07/2020), fixou a seguinte tese: "No exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria 1.104/1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas". Assim, não se verifica qualquer empecilho a que fosse deflagrado o devido processo administrativo de revisão de anistia concedida a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria 1.104/1964 - como ocorre, na espécie -, mesmo antes da publicação do aludido acórdão do STF. Com o aval do STF, promoveu-se a revisão dos procedimentos de anistia - ou seja, daqueles processos de anistias concedidas com fundamento na Portaria 1.104/GM-3/1964, que já haviam sido instaurados pela Comissão de Anistia, ainda quando vinculada ao Ministério da Justiça -, culminando com a edição da Portaria 3.076, de 16/12/2019, da Ministra de Estado da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, quando os ex-cabos da Aeronáutica passaram a ser notificados a respeito da instauração de procedimento de revisão de anistia, concedida com fundamento na Portaria 1.104/GM-3/1964, do Ministério da Aeronáutica, concedendo-lhes o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa. Em um primeiro momento, a Primeira Seção do STJ denegou a segurança, em casos como o presente, eis que, ante a "ausência de demonstração de direito líquido e certo, não é possível reconhecer eventual: I) nulidade da decisão administrativa que determinou a revisão da anistia; II) nulidade da revisão da anistia pela violação do direito de contraditório e ampla defesa" (STJ, MS 25.837/DF e MS 25.848/DF, Rel. p/ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 29/03/2021 e DJe de 30/03/2021, respectivamente). Contudo, reformulando o posicionamento anterior, a Primeira Seção do STJ, por maioria de votos, na sessão de 14/04/2021 - oportunidade em que fiquei vencida -, concedeu a segurança, em Mandados de Segurança semelhantes, na linha do voto do Ministro SÉRGIO KUKINA, ao entendimento de que, "na espécie, a notificação endereçada ao anistiado não especificou, como de lei (art. 26, § 1º, VI, da Lei n. 9.784/99), os fatos e fundamentos de que deveria o impetrante se defender, ante a anunciada possibilidade de perder seu estatuto de anistiado político, daí resultando inequívoco vício de forma", restando também comprometida "a amplitude do exercício do contraditório e da ampla defesa pelo autor (art. 5º, LV, da CF), notadamente porque o alto grau de generalidade e de abstração de sua notificação lhe subtraiu, pelo desconhecimento dos fatos e fundamentos ensejadores do procedimento revisional, o acesso às ferramentas de defesa constitucionalmente postas à sua disposição" (STJ, MS 26.323/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/05/2021). Nesse mesmo sentido: STJ, MS 26.393/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/05/2021; MS 26.439/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/05/2021; MS 26.577/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/05/2021; MS 26.553/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/05/2021; MS 26.809/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/05/2021. Ordem concedida, para anular a Notificação 728/2019/DGTI/CCP/CGP/CA e demais atos posteriores, inclusive a Portaria 1.572, de 05/06/2020, restando prejudicado o Agravo interno, interposto contra o indeferimento da medida liminar. Ressalva de entendimento, quanto à alegada nulidade da Notificação para defesa" (STJ, MS 26.491/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 29/06/2021). Na mesma linha, outros julgados: STJ, MS 27.601/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 29/06/2021; MS 26.431/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 29/06/2021; MS 26.313/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 29/06/2021; MS 26.146/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 29/06/2021; MS 25.797/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 29/06/2021. Sendo assim, ante à irregularidade da Notificação para defesa, encaminhada à parte impetrante (fl. 782e), verifica-se, por si só, fundamento suficiente para a concessão da segurança, restando prejudicadas as demais questões levantadas na exordial. Vale destacar, no tópico, que, na assentada de 09/06/2020, a Primeira Seção do STJ, à unanimidade - com ressalva do entendimento dos Ministros MAURO CAMPBELL MARQUES, ASSUSETE MAGALHÃES e REGINA HELENA COSTA -, na linha dos votos-vista do Ministro OG FERNANDES, proferidos nos Mandados de Segurança 26.500/DF, 26.706/DF, 26.359/DF, 26.406/DF e 26.408/DF (Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/07/2021), concedeu a segurança, apenas pela irregularidade da notificação da parte impetrante, deixando, assim, de apreciar as demais questões suscitadas nos respectivos mandamus. Ante o exposto, ressalvando meu entendimento quanto à alegada nulidade da Notificação para defesa, mas em homenagem ao entendimento majoritário da Primeira Seção do STJ, nos termos do art. 34, XIX, do RISTJ, concedo a segurança, para anular a Notificação 2520/2020/DGTI/CCP/CGP/CA e demais atos posteriores. Prejudicado o pedido de reconsideração do indeferimento da liminar, de fls. 898/897e. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei 12.016/2009 e da Súmula 105/STJ. Oficie-se a autoridade coatora, com urgência, na forma do art. 13 da Lei 12.016/2009. I.