REsp 1988423 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por GENILSON MARCOS FERREIRA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO de fls. 911/914. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.019/1.021). A parte recorrente alega a ocorrência de violação aos arts. 1.022, II, e 85, § 3º, do Código de Processo Civil e 1º, III, 6º, §§ 4º e 6º, e 14 da Lei 10.559/2002. Sustenta a ocorrência de omissão em relação às seguintes teses suscitadas nos embargos de declaração: "- DO RECONHECIMENTO DA CONTAGEM DE TEMPO SEM RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES E DOS BENEFÍCIOS INDIRETOS; - DO MARCO DE INCIDÊNCIA DO CÁLCULO DOS ATRASADOS; - DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELO AUTOR E O PARADIGMA" (fl. 1.032). Afirma o seguinte: (1) "o acórdão recorrido terminou por violar os Arts. 1º,III e 14 da lei 10.559/02, na medida em que o recorrente possui direito à contagem de tempo, para todos os efeitos, do tempo em que esteve compelido ao afastamento de suas atividades profissionais, com a proibição de recolhimento de quaisquer contribuições previdenciárias, bem como pelo reconhecimento do direito aos benefícios indiretos mantidos pela empresa a que estava vinculado quando foi punido, inclusive planos de seguro, de assistência médica, odontológica e hospitalar para o autor e sua família, bem como de benefício habitacional" (fl. 1.034); (2) "Observando-se que o Art. 6º da lei de anistia preconiza que são asseguradas as promoções ao oficialato, independentemente de requisitos e condições, respeitadas as características e peculiaridades dos regimes jurídicos dos servidores públicos civis e dos militares.., e concomitantemente deverão ser asseguradas as promoções ao embargante, que já tinha sido promovido de Analista C (Início de Carreira) para Analista B (Meio de Carreira), de acordo com informações da própria Unisys, o que atende ao § 3º da lei, segundo o qual as promoções asseguradas ao anistiado político independerão de seu tempo de admissão ou incorporação de seu posto ou graduação. Neste caso, caso não se entendesse por reconhecer o paradigma e aplicar seu salário ao do recorrente, seria o caso de se majorar o valor de R$ 4.334,00 para atender os dispositivos acima, pois os mesmos refletem o início de carreira, e que já podem ser incorporadas de pronto à PMPC do anistiado Outrossim, o marco inicial para incidência dos cálculos para apuração dos valores atrasados deve se iniciar pela data do afastamento/desligamento (ocorrido em 18/08/1994 (id nº 4058300.4235102) até o trânsito em julgado da presente demanda, tendo em vista que o retroativo diz respeito aos meses em que o recorrente efetivamente esteve afastado" (fl. 1.039); e (3) "Quanto aos Honorários advocatícios, o acórdão os fixou "em desfavor de ambas as partes, em face da sucumbência recíproca, em R$ 5.000, pro rata, nos termos dos artigos 85, § 8º e 86, do CPC/2015, observado, em relação à parte autora, o benefício da gratuidade judiciária" Ocorre que dessa forma, terminou por violar o Art. 85, §3º do NCPC que determina os critérios para aplicação de percentual nas causas em que a Fazenda Pública for parte. Nesse sentido, o caso é de provimento para que se determine aplicação, quando da liquidação, do §3º do Art. 85 do NCPC" (fls. 1.039/1.040). Requer o provimento de seu recurso. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 1.083/1.119). O recurso foi admitido na origem (fl. 1.153). É o relatório. No que importa à controvérsia de que trata o recurso especial, confira-se o seguinte trecho do acórdão recorrido (fls. 909/911): Na hipótese, o autor, por força de sentença transitada em julgado, foi declarado anistiado com base na Lei 10.559/2002 (em razão de ter sido demitido por motivação exclusivamente política, apesar de se dirigente sindical) , com reparação econômica, de caráter indenizatório, com prestação mensal, permanente e continuada, no valor de R$ 2.786,00 e com efeitos financeiros retroativos no importe de R$ 258.912,27, conforme decisão administrativa. Através da presente ação pretende: a) o pagamento imediato e de uma única vez de todo o retroativo incontroverso (R$ 258.912,27); b) o reconhecimento da prestação mensal permanente e continuada, nos termos dos arts. 6º e 7º da Lei 10.559/2002; c) a reintegração ao cargo a que teria direito se estivesse no serviço, com restituição de benefícios de natureza trabalhista e assistenciais; d) reconhecimento da isenção do Imposto de Renda sobre os valores pagos a título de indenização. De início, deve-se rejeitar a preliminar de falta de interesse de agir, suscitada pela União. Conforme bem posto na sentença recorrida, a questão versada nos autos já foi levada ao Ministro da Justiça, o qual fixou um valor determinado a título de reparação econômica, diferente do requerido pelo autor, de sorte que a ausência de irresignação em sede recursal, não configura óbice para que o autor ingresse com a ação judicial, uma vez que resta devidamente caracterizada a resistência à pretensão do autor na seara administrativa. No mérito, o cerne da questão aqui devolvida refere-se ao pedido de indenização formulado pelo autor, em razão do reconhecimento da sua condição de anistiado político. O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias assegura ao anistiado político atingido em sua esfera profissional uma indenização correspondente ao valor que receberia em serviço ativo. A regulamentação de tal disposição constitucional ocorreu com a Lei 10.559/2002, que em seu artigo 6º define os critérios para o estabelecimento do valor da prestação mensal, permanente e continuada, igual ao que o anistiado receberia se na ativa estivesse, constando no § 4º, do referido dispositivo, que embasou a sentença, o seguinte: "considera-se paradigma a situação funcional de maior frequência constatada entre os pares ou colegas contemporâneos do anistiado que apresentavam o mesmo posicionamento no cargo, emprego ou posto quando da punição." No caso concreto, o cargo ocupado pelo autor na empresa DATAMEC era de analista de organização e métodos, tendo a sentença adotado o entendimento de que, caso o autor não tivesse sido alijado do serviço público, estaria percebendo remuneração semelhante ao do Sr. Antônio Carlos dos Santos, na empresa Unisys, sucessora da DATAMEC, considerando que, "a despeito de o cargo originariamente ocupado pelo autor ter sido extinto, seus ocupantes nele permaneceram, sendo realocados apenas para outras áreas e funções como, por exemplo, sucedeu com o Sr. Antônio Carlos dos Santos, cuja remuneração foi utilizada como paradigma para o presente caso, em razão de ocupar originariamente o cargo de analista de organização e método da DATAMEC." No entanto, conforme as informações trazidas aos autos pela UNISYS, após a privatização da DATAMEC, ocorreu a restruturação do departamento de administração da empresa, tendo sido extinta a área de Organização e Métodos, razão pela qual o funcionário Antônio Carlos dos Santos foi redistribuído para outra área, cujas atividades envolvem a gestão dos serviços de limpeza, conservação, alimentação e segurança de uma empresa, desempenhando atribuições essencialmente diferentes das do cargo inicialmente ocupado, esclarecendo a empresa que: "Não temos ocupantes do cargo de analista de O&M na Unisys. Desde a extinção da área, o Sr. Antônio Carlos dos Santos vem atuando na área de Facilities até a data de hoje. Atividades bem diferentes de analista de O&M. Seu salário mensal atual de R$ 12.023,00. Valor menor que o de R$12.513,53 citado no cálculo da retroatividade da majoração do retroativo." (id. 4058300.4235102). Desse modo, considerando que houve a extinção do cargo à época ocupado pelo demandante, tendo o funcionário apontado como paradigma sido deslocado para outra área, onde passou a exercer atribuições completamente distintas daquelas desempenhadas no cargo de analista de organização e métodos, não se tem como validamente presumir que a posição que o autor ocuparia na empresa e o valor remuneratório por ele percebido seriam similares ao do funcionário apontado como paradigma. É bem verdade que, nos termos do § 1º, do art. 6º, da Lei 10.559/2002, na fixação do valor da prestação mensal, permanente e continuada, a Comissão de Anistia deve dar preferência às informações prestadas pelo órgão oficial ao qual o anistiado político estava vinculado ao sofrer a punição, contudo, não sendo possível a utilização de tal critério, pode a comissão, valer-se subsidiariamente das informações de mercado, "quando não for mais possível saber o valor remuneratório que a empresa pagaria aos trabalhadores ". (0801359-66.2013.4.05.8100, Des. Federal Edilson Nobre, 4ª Turma, julg. em 21/06/2016). Assim, diante da inexistência de paradigma válido, não se tem como afastar o critério utilizado pela Comissão de Anistia, que fixou o valor da reparação econômica em R$ 2.786,00, com base em pesquisa de mercado realizada no site disponibilizado pela FIPE - Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas, a qual utilizava dados extraídos do CAGED do Ministério do Trabalho e Emprego. Por outro lado, mostra-se inviável a pretensão do autor de reintegração, com restituição de benefícios que lhe seriam devidos, uma vez que, além de a empresa não mais integrar a administração pública federal, tal reintegração decorreria do mesmo fundamento utilizado para a concessão da prestação continuada (condição de anistiado), valendo salientar que o 16 da Lei 10.559/2002 veda, de forma expressa, "a acumulação de quaisquer pagamentos ou benefícios ou indenização com o mesmo fundamento". Além disso, conforme destacado na sentença recorrida: "A despeito de a Lei nº 10.559/2002 não dispor expressamente sobre os requisitos para a reintegração aos quadros da Administração Pública Direta ou Indireta, a Lei nº 8.878/1994 , no seu art. 2º, parágrafo único, foi expressa em excluir de suas disposições os servidores ou empregados que tenham sido exonerados, demitidos, dispensados ou despedidos dos órgãos ou entidades que tenham sido extintos liquidados ou privatizados , de sorte a inviabilizar a reintegração nesses casos." Desse modo, não é cabível o pedido de reintegração na espécie, haja vista que a empresa pública federal DATAMEC foi privatizada. Em relação ao prazo para pagamento dos valores retroativos reconhecidos administrativamente (R$ 258.912,27), objeto do apelo da União, o Pleno do STF, quando do julgamento do RE 553710/DF(Rel. Min. Dias Toffoli, j. em m 23/11/2016), em sede de repercussão geral, assentando a questão, fixou a seguinte tese: 1) Reconhecido o direito à anistia política, a falta de cumprimento de requisição ou determinação de providências por parte da União, por intermédio do órgão competente, no prazo previsto nos arts. 12, § 4º, e 18, caput e parágrafo único, da Lei nº 10.599/02, caracteriza ilegalidade e violação de direito líquido e certo. 2) Havendo rubricas no orçamento destinadas ao pagamento das indenizações devidas aos anistiados políticos e não demonstrada a ausência de disponibilidade de caixa, a União há de promover o pagamento do valor ao anistiado no prazo de 60 dias. 3) Na ausência ou na insuficiência de disponibilidade orçamentária no exercício em curso, cumpre à União promover sua previsão no projeto de lei orçamentária imediatamente seguinte (RE 553710/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2016, Public 31-08-2017). No caso, concreto, o juízo a quo considerou que, não tendo a União se desincumbido do seu ônus de provar a ausência ou insuficiência de disponibilidade orçamentária, deveria prevalecer a regra geral, segundo a qual se impõe o pagamento dos atrasado no prazo de 60 (sessenta) dias. Como o ente público, nas suas razões de apelo, limita-se a reiterar os mesmos argumentos trazidos na contestação, não infirma n do as conclusões adotadas na sentença, deve esta ser mantida. Consoante o art. 9º, parágrafo único, da Lei 10.559/2002, os valores pagos a título de indenização a anistiados políticos são isentos do Imposto de Renda, conforme, inclusive, expressamente reconhecido pela Fazenda Nacional. Manutenção do entendimento adotado na sentença, ora reapreciado apenas em razão do duplo grau obrigatório. Tenho por prejudicadas as demais questões trazidas nas razões dos apelos interpostas por ambas as partes. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO à apelação do particular e DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial e apelação da União, para estabelecer o valor da prestação mensal, permanente e continuada no montante fixado pela Comissão de Anistia. Honorários advocatícios fixados em desfavor de ambas as partes, em face da sucumbência recíproca, em R$ 5.000, pro rata , nos termos dos artigos 85, § 8º e 86, do CPC/2015, observado, em relação à parte autora, o benefício da gratuidade judiciária. A parte recorrente opôs embargos de declaração a fim de provocar o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO a se manifestar sobre as seguintes questões: (1) "Os direitos em epígrafe estão todos claramente estabelecidos na lei 10.559/02, respectivamente: - Reconhecimento da contagem, para todos os efeitos, do tempo em que o autor esteve compelido ao afastamento de suas atividades profissionais, vedada a exigência de recolhimento de quaisquer contribuições previdenciárias (ex vi Art. 1º, III); - Reconhecimento do direito a benefícios indiretos mantidos pela empresa a que o autor estava vinculado quando foi punido, inclusive planos de seguro, de assistência médica, odontológica e hospitalar para o autor e sua família, bem como de benefício habitacional (ex vi Art. 14); Sobre tais pontos o r. acórdão foi omisso" (fl. 927); e (2) "Houve também omissão quanto ao reconhecimento de que o marco inicial para incidência dos cálculos para apuração dos valores atrasados deve se iniciar pela data do afastamento/desligamento (ocorrido em 18/08/1994 (id nº 4058300.4235102) até o trânsito em julgado da presente demanda, tendo em vista que o retroativo diz respeito aos meses em que o embargante efetivamente esteve afastado" (fl. 927). Entretanto, o Tribunal a quo rejeitou o recurso integrativo, sem apreciar o questionamento a ele feito, nestes termos (fl. 1.016): Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, cabem embargos declaratórios para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inciso I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (inciso II) e para corrigir erro material (inciso III). No caso dos autos, não há que se falar na existência de vício que dê ensejo à integração do acórdão, valendo salientar que as questões trazidas à apreciação da Turma, e reiteradas nos aclaratórios, foram devidamente analisadas e motivadamente rechaçadas. A rigor, pela simples leitura das razões de embargos, observa-se que os recorrentes não pretendem o suprimento de qualquer omissão, buscando apenas a rediscussão do julgado, exatamente na parte em que o julgado lhes foi desfavorável. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração da União e da parte autora. Verifico a existência de omissão no julgado quanto às teses de reconhecimento da contagem de tempo sem recolhimento de contribuições e dos benefícios indiretos e do marco de incidência do cálculo dos atrasados. O acolhimento da pretensão recursal é devido ante a ocorrência de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil. Os autos devem retornar à origem para que seja sanado o vício apontado nos embargos de declaração por meio de novo julgamento do recurso, com manifestação expressa a respeito da questão não apreciada. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para anular o acórdão proferido em embargos de declaração; determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que seja proferido novo julgamento com o saneamento do vício apontado. Julgo prejudicado o recurso especial da União (fls. 1.057/1.073). Publique-se. Intimem-se. EMENTA