REsp 2114511 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a", da CF) interposto de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (fl. 211, e-STJ): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.118/22. PIS. COFINS. AQUISIÇÃO DE DIESEL. DIREITO AO CREDITAMENTO PELO CONSUMIDOR FINAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA PELO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE. ADI 7181. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela empresa ONIBUS COLETIVOS E TRANSPORTES LTDA em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), a desafiar sentença do MM. Juízo Federal da 31ª Vara Federal/PE, que denegou a segurança postulada, nos termos do art. 487, I, do CPC, sob o fundamento de inexistência de ato coator, de modo que a impetrante estaria se insurgindo contra lei em tese (id 4058302.25546425). 2. A empresa apelante pugna pela reforma da sentença, para que seja concedida a segurança, assegurando à impetrante " o seu direito líquido e certo de manter os créditos de PIS e da COFINS vinculados a aquisição do combustível diesel desde 11 de março de 2022 a até 90 dias após a publicação da MP nº 1.118/2022" e de "compensação dos referidos créditos com quaisquer tributos administrados pela RFB " (petição inicial - id. (art. 74 da Lei nº 9.430/96) com a devida correção pela taxa SELIC 4058302.24716673). Em suas razões recursais (id. 4050000.35936233), sustenta que: 1) não se está a questionar a aplicação da lei em tese, mas tão somente a perquirir sobre o início dos efeitos da nova regra legal que determinou a exclusão dos créditos postulados nos autos, apontando a ameaça de prática de ato coator por parte da autoridade impetrada, supostamente violador de direito líquido e certo ao aplicar a legislação apontada sem observar a anterioridade nonagesimal; 2) a contribuição para o PIS está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 195, § 6º, da Constituição Federal; 3) nos casos em que a majoração de alíquota tenha sido estabelecida somente na conversão de medida provisória em lei, a contribuição apenas poderá ser exigida após noventa dias da publicação da lei de conversão; 4 a Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, previu em seu art. 9º a manutenção dos créditos de PIS e da COFINS sobre a compra de diesel e suas correntes, inclusive para o adquirente final, como é o seu caso; 5) a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, afastou tal possibilidade de creditamento de valores da contribuição ao PIS e da COFINS referentes à aquisição de combustíveis para os consumidores finais de forma imediata; 6) Posteriormente, por meio da Lei Complementar 194/2022, datada de 23/06/2022, houve a ampliação da restrição para os demais elos da cadeira produtiva; 7) houve majoração indireta da carga tributária de maneira imediata, sem observar o princípio da anterioridade. 3. De início afasta-se a alegação de inexistência de ato coator, uma vez que a insurgência da impetrante não diz respeito à lei em tese, pois não tem por objeto norma abstratamente considerada. Ao contrário, questiona os efeitos patrimoniais concretos gerados pela aplicação da norma legal, apontando a cobrança indevida daí decorrente como fundamento da sua irresignação. 4. A controvérsia objeto do recurso diz respeito à inobservância da anterioridade nonagesimal pelo a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, que afastou tal possibilidade de creditamento de valores da contribuição ao PIS e da COFINS referentes à aquisição de combustíveis para os consumidores finais de forma imediata. 5. O julgamento do presente apelo mostra-se de fácil resolução, uma vez que tese defendida pela empresa apelante foi acolhida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), que referendou por unanimidade a medida liminar concedida monocraticamente pelo ministro Dias Toffoli na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7181, estabelecendo o prazo de 90 dias para entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, que retirou das empresas consumidoras finais de combustíveis o direito ao uso de créditos PIS e da COFINS referentes à aquisição de combustíveis, assegurado o direito de mantê-los em relação a todo o período protegido pela noventena. Muito embora a referida decisão tenha sido proferida em sede de liminar, deve-se ter em conta que foi referendada pelo Plenário do STF, evidenciando o entendimento adotado pela Suprema Corte quanto ao tema, mostrando-se prudente a aplicação ao presente feito. 6. Por fim, não se justifica a suspensão do processo até o deslinde da referida ADI 7181, pois eventual sobrestamento do feito, nos termos do art. 1.030 do CPC e do art. 18, § 3º, IV, "a" do Regimento Interno deste Tribunal, dar-se-á pela Vice-Presidência desta Corte quando do exame de admissibilidade de eventual Recurso Extraordinário interposto. 7. Apelação provida. Segurança concedida, para assegurar à empresa apelante o direito de manter os créditos PIS e da COFINS vinculados à aquisição de diesel durante os 90 (noventa) dias seguintes da publicação da Medida Provisória nº 1.118/22. Sem condenação em honorários advocatícios por se tratar de mandado de segurança. Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fl. 268, e-STJ). A parte recorrente alega que ocorreu violação dos arts. 1.022, II, do CPC; 3º, I, "b", das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; 9º, § 2º, da LC 192/2022; e 97 do CTN. Afirma que houve omissão quanto às teses recursais oportunamente suscitadas nos Aclaratórios opostos na origem. Sustenta, em suma (fls. 312-320, e-STJ): Excelentíssimos Julgadores, no presente caso, o d. acórdão acabou por violar o disposto nos arts. 3º, I, "b", das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003; 9º, §2º, da LC 192 e 97 , do CTN. Em primeiro lugar, observa-se que as alterações promovidas pela MP 1.118, de 2022, e, posteriormente, pela LC 194, de 2022, no art. 9º da LC 192, de 2022, apenas reforçam a incidência das vedações de creditamento já estabelecidas nas leis específicas das contribuições sociais. Não há inovação legislativa. Em segundo lugar, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido contrário à pretensão de creditamento, na revenda, de produtos sujeitos à tributação monofásica. (..) Em outras palavras, não houve revogação da proibição de que trata o art. 3º, I, "b", das Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, nem a superação do entendimento fixado pelo STJ no Tema 1.093 de Recursos Repetitivos. Contrarrazões apresentadas às fls. 323-331, e-STJ. Decisão de admissibilidade à fl. 339, e-STJ. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 13.12.2023. Assiste razão à parte quanto à alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC. Em Embargos de Declaração, a recorrente requereu a manifestação acerca dos seguintes pontos (fls. 233-249, e-STJ; grifos no original): 2.1 - AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO NO SISTEMA JURÍDICO: Em primeiro lugar, observa-se que as alterações promovidas pela MP 1.118, de 2022, e, posteriormente, pela LC 194, de 2022, no art. 9º da LC 192, de 2022, apenas reforçam a incidência das vedações de creditamento já estabelecidas nas leis específicas das contribuições sociais. Não houve inovação legislativa. Em segundo lugar, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido contrário à pretensão de creditamento, na revenda, de produtos sujeitos à tributação monofásica. (..) É irrefutável que a impossibilidade de creditamento das revendedoras, em relação aos produtos submetidos à incidência concentrada da tributação (monofasia), decorre da lógica do próprio regime de tributação. Assim, nunca houve a possibilidade de creditamento no sistema monofásico de incidência tributária, como veremos no tópico seguinte. 2.2 - INCOMPATIBILIDADE ENTRE A INCIDÊNCIA MONOFÁSICA E A TÉCNICA DO CREDITAMENTO: O regime de arrecadação monofásico (art. 149, § 4º, da CF) caracteriza-se por concentrar a tributação em um único contribuinte do ciclo econômico. Nessa sistemática, o produtor ou importador de mercadorias é responsável pelo recolhimento das contribuições que envolvem toda a cadeia produtiva, de forma que o revendedor (atacadista ou varejista) encontra-se dispensado do recolhimento da contribuição para o PIS e da COFINS nas operações que realizar. Na prática, previu-se que a cobrança de determinadas contribuições concentrar-se-ia no início da cadeia produtiva, desonerando as etapas subsequentes de distribuição e venda dos produtos. O tributo é pago com uma alíquota mais elevada do que a ordinária na primeira operação e as alíquotas das etapas subsequentes são reduzidas a zero. Por se tratar de incidência tributária única, e não múltiplas, e não existir contribuição a ser recolhida pelo revendedor, ele não poderá abater ou se creditar do tributo que foi pago na etapa anterior do ciclo econômico. Simplesmente não existe cumulatividade a ser evitada, que é o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica de abatimento/creditamento. (..) Consoante expõe o Ministro Gurgel de Faria, no refiro voto, se a técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticidade tributária, tendo por objetivo o combate à evasão fiscal, resta diametralmente oposta à lógica do razoável uma interpretação que venha a admitir a possibilidade de creditamento do tributo que termine por neutralizar toda a arrecadação exatamente dos setores mais fortes da economia. (..) Dessa forma, interpretação em sentido contrário violaria o art. 9º da Lei Complementar 192, de 2022; os arts. art. 3º, § 2º, II, das Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003; o art. 111, II, do CTN e o art. 195, § 6º, da Constituição Federal". (..) O Colegiado originário, contudo, ao julgar os Aclaratórios, manteve-se silente quanto aos seguintes pontos: a) não houve inovação n a legislação, pois a vedação ao aproveitamento de crédito já constava na LC 192/2022; e b) existência de incompatibilidade entre a incidência monofásica e a técnica de creditamento. É cediço o entendimento de que a solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, e de que o juiz não é obrigado a rebater todos os argumentos aduzidos pelas partes. Por outro lado, o magistrado não pode deixar de conhecer de matéria relevante ao deslinde da questão, mormente quando sua decisão não é suficiente para refutar a tese aduzida, que, portanto, não abrange toda a controvérsia. No caso dos autos, de fato, houve omissão quanto ao temas oportunamente aduzidos. Dessa forma, justifica-se o retorno dos autos à origem para novo julgamento dos Embargos de Declaração . Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. INVESTIGAÇÃO GENÉRICA. DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. FALTA DE RATIFICAÇÃO. EXTEMPORANEIDADE. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO CAPÍTULO IMPUGNADO DA SENTENÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. OMISSÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. MATÉRIA FÁTICA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PRECEDENTES. (..) IV - Apesar de provocado, por meio de embargos de declaração, o Tribunal a quo não apreciou questão jurídica relevante, a fim de esclarecer se, in casu, o julgamento dos embargos modificou a sentença monocrática, induzindo à prejudicialidade do apelo apresentado anteriormente - ou seja, se o recurso interposto possui como objeto os honorários advocatícios, única parcela alterada da sentença. V - Diante da referida omissão, apresenta-se violado o art. 1.022, II, do CPC/2015, o que impõe a anulação do acórdão que julgou os embargos declaratórios, com a devolução do feito ao órgão prolator da decisão para a realização de nova análise dos embargos, na medida em que, apesar do disposto no art. 1.025 do CPC/2015, tratando-se de matéria fático-probatória, incabível a apreciação desta por este Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice sumular n. 7/STJ. (..) VI - Agravo conhecido para dar provimento ao Recurso Especial e anular o acórdão que julgou os embargos de declaração, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste especificamente sobre as questões articuladas nos declaratórios e, se o caso for, aprecie de logo a apelação interposta. (AREsp 1.465.390/GO, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 2/3/2021) Diante do exposto, dou parcial provimento ao Recurso Especial, determinando o retorno dos autos à Corte de origem a fim de que, em novo julgamento dos Aclaratórios, o Tribunal a quo se manifeste expressamente acerca das seguintes teses aduzidas pela recorrente: a) não houve inovação na legislação, pois a vedação ao aproveitamento de crédito já constava na LC 192/2022; e b) existência de incompatibilidade entre a incidência monofásica e a técnica de creditamento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA