REsp 2146221 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", da CFRB, contra acórdão, assim ementado (fls. 505/506): TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DO RELATOR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 15% SOBRE NOTA FISCAL/FATURA DE SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS (LEI 8.212/1991, ART. 22/IV). 1. No RE 595.838 (repercussão geral) o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do art. 22/IV da Lei 8.212/1991, com a redação da Lei 9.876/1999 (r. Ministro Dias Tofoli, Plenário em 23.04.2014). 2. "Surgindo do exame do agravo a convicção sobre o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civir (RE 451.891 AgR, r: Min. Marco Aurélio, 1" Turma do STF em 03.09.2013). 3. Agravo regimental da União desprovido com aplicação de multa. A recorrente sustenta violação do art. 1.022 do CPC/2015 alegando que os aclaratórios foram rejeitados sem que "a questão fosse analisada em cotejo com o art. 9º da Lei Complementar 192, de 2022; os arts. art. 3º, § 2º, II, das Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003; o art. 111, II, do CTN e o art. 195, § 6º, da Constituição Federal" (fl. 581). Consigna o prequestionamento ficto do art. 1.025 do CPC/2015. Aponta violação dos arts. 9º da LC n. 192/2022; 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003; e 111, II, do CTN. Sustenta falta de interesse de agir argumentando a respeito do entendimento do STF sobre a anterioridade, ao analisar a MC na ADI n. 7.181, assim afirmando (fl. 582): As medidas cautelares em ações diretas de inconstitucionalidade são dotadas de eficácia contra todos (erga omnes), nos termos do art. 11, § 1º, da Lei 9.868, de 1999. Com isso, todos os sujeitos passivos submetem-se à Medida Provisória 1.118, de 2022, somente após 90 dias contados da data da sua publicação. Em outras palavras, a medida cautelar na ADI 7.181, referendada pelo Plenário do STF, por si só, soluciona a questão posta nestes autos. .. O contribuinte precisa demonstrar, cabalmente, não ser possível realizar a sua pretensão sem se valer do processo. O que se exige é a demonstração da pretensão resistida como uma condição indispensável para a regular constituição do processo. Esse "filtro" objetiva evitar o inchaço do Poder Judiciário com demandas absolutamente desnecessárias. Afinal, não há razão para se mover a máquina judiciária quando não há nenhum obstáculo à pretensão deduzida, nem demonstra disposição para resistir a ela. No caso, esta ação é nitidamente desnecessária e inútil. Acolher os pedidos do contribuinte violaria o art. 11, § 1º, da Lei 9.868, de 1999. Ante o exposto, primeiramente, o processo merece ser extinto, sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir. Pontuando que o STJ firmou entendimento contrário à pretensão de creditamento, na revenda, de produtos sujeitos à tributação monofásica no Tema Repetitivo n. 1.093/STJ, argumenta sobre a incompatibilidade entre a incidência monofásica e a técnica do creditamento, assim concluindo (fl. 590): Em suma, a LC 192, de 2022, visou apenas à desoneração do PIS/COFINS sobre combustíveis submetidos ao regime monofásico, sem a necessidade de estorno dos créditos já existentes no momento da sua publicação. Em outras palavras, não houve revogação da proibição de que trata o art. 3º, I, "b", das Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, nem a superação do entendimento fixado pelo STJ no Tema 1.093 de Recursos Repetitivos. Com isso, as alterações legislativas, provocadas pela MP 1.118, de 2022, e pela LC 194, de 2022, não significaram o aumento das contribuições sociais, mesmo de forma indireta, o que afasta a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, de que trata art. 195, § 6º, da Constituição. Dessa forma, interpretação em sentido contrário violaria o art. 9º da Lei Complementar 192, de 2022; os arts. art. 3º, § 2º, II, das Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003; o art. 111, II, do CTN. Contrarrazões apresentadas a fls. 610-626. Juízo positivo de admissibilidade (fls. 648-652). Parecer do Ministério Público Federal a fls. 672-682. É o relatório. Decido. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Incialmente, não se conhece do recurso quanto ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a recorrente cinge-se à alegação genérica de omissão, sem a demonstração exata dos pontos do acórdão acoimados de vício não sanado, de sua relevância e pertinência, de modo a evidenciar a necessidade de rejulgamento dos aclaratórios. Incidência do teor da Súmula 284/STF, por configurada a deficiência da fundamentação recursal - circunstância essa que inviabiliza a hipótese do prequestionamento ficto do art. 1.025 do CPC/2015. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SÚMULA N. 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 927 DO CPC. SÚMULA N. 211/STJ. SUBMISSÃO À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que a impugnação de capítulos autônomos da decisão recorrida apenas induz a preclusão das matérias não impugnadas. 2. A argumentação acerca da violação do art. 1.022, II, do CPC não é suficiente ao acolhimento do especial no ponto uma vez que a parte restou inerte acerca da relevância da omissão apontada ao resultado da demanda. Súmula n. 284/STF. 3. À luz da jurisprudência desta Corte Superior, o cumprimento do requisito do prequestionamento se observa com o debate sobre a tese jurídica específica, isto é, com a emissão de juízo de valor sobre determinada norma e a sua aplicabilidade ao caso concreto, não bastando a simples provocação para que a Corte a quo se manifeste, consoante ocorreu nesses autos quando da oposição de aclaratórios. 4. Ademais, à admissão do prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC é necessário não só que haja a oposição dos embargos de declaração na Corte a quo como também a indicação, no recurso especial, da ofensa ao art. 1.022 do CPC, especificamente quanto à questão que se pretende ver analisada, para que, assim, o Superior Tribunal de Justiça esteja autorizado a examinar a eventual ocorrência de omissão no acórdão recorrido e, caso constate a existência do vício, venha a deliberar sobre a possibilidade de julgamento imediato da matéria, conforme facultado pelo legislador. 5. No caso concreto, a incidência da Súmula n. 284/STF inviabiliza o reconhecimento do prequestionamento ficto na hipótese ora analisada, razão pela qual, na ofensa ao art. 927, I e III, do CPC, incide o óbice da Súmula n. 211/STJ. 6. No que diz respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, solucionada a questão à luz de fundamento constitucional, não cabe a este e.STJ rever a conclusão a que chegou o Tribunal de origem sob pena de usurpação da competência do STF. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.391.695/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifos nossos) Quanto ao juízo de reforma, a alegação de ausência de interesse de agir, além de não haver indicação de forma expressa do dispositivo legal violado, é alegação que não foi objeto de prequestionamento na origem. Incidência dos óbices das Súmulas 284/STF e 282/STF. Outrossim, a ausência de prequestionamento do art. 111 do CTN é óbice ao conhecimento do recurso. Aplicação da Súmula 211/STJ. Quanto ao juízo de reforma, confere-se que a Corte a quo, ao analisar a questão da aplicação da anterioridade nonagesimal às alterações promovidas pela LC n. 194/2022 ao art. 9º da LC n. 192/2022, quanto a créditos de PIS/COFINS no comércio varejista de derivados de petróleo, resolveu a controvérsia à luz de julgado do STF invocado, adotando, pois, fundamentação eminentemente constitucional, assim dispondo em seus fundamentos (fls. 498-500): A causa diz respeito à aplicação da anterioridade nonagesimal às alterações promovidas pela LC 194/22 ao art. 09º da LC 192/22, no que diz respeito à assunção de créditos de PIS/COFINS no comércio varejista de derivados de petróleo (revendedores) Quando do exame cautelar da necessidade de observância da anterioridade nonagesimal a respeito das alterações promovidas pela MP 1.118/22 ao art. 09º da LC 192/22, voltadas para a supressão do direito de crédito de PIS/COFINS ao adquirente final dos produtos então sujeitos à alíquota zero, referendou a Corte decisão monocrática deferindo a liminar pela observância. Segue: Referendo em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. PIS/Pasep e COFINS. Medida Provisória nº 1.118/22. Revogação da possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos a que se refere o caput do art. 9º da LC nº 192/22 manterem os créditos vinculados. Majoração indireta da carga tributária. Necessidade de observância da anterioridade nonagesimal. Medida cautelar referendada. Eficácia retroativa. 1. O art. 9º da LC nº 192/22 estabeleceu a alíquota zero de PIS/Pasep e de COFINS de que tratam determinados dispositivos legais (contribuições devidas por produtores, importadores ou fabricantes relativamente a óleo diesel e suas correntes; gás liquefeito de petróleo - GLP, derivado de petróleo e de gás natural; querosene de aviação; e biodiesel), até 31/12/22, e garantiu às pessoas jurídicas da cadeia, inclusive o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados. 2. A Medida Provisória nº 1.118/22, por seu turno, revogou a possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos a que se refere o caput do citado art. 9º manterem os créditos vinculados ensejando, assim, majoração indireta da carga tributária das referidas contribuições. Ocorre que essa revogação se operou sem a observância da anterioridade nonagesimal, violando, desse modo, o art. 195, § 6º, do texto constitucional. 3. Medida cautelar referendada, esclarecendo-se que tem eficácia retroativa, nos termos da parte final do § 1º do art. 11 da Lei nº 9.868/99, a determinação de que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da d a t a d e s u a publicação. (ADI MC-Ref/DF / STF - Pleno / Min. DIAS TOFFOLI / 21.06.2022) Nos termos do acórdão exarado na ADI 7.181, o art. 09º da LC 192/22, estabeleceu a alíquota zero para o PIS/COFINS devido por produtores ou importadores de óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo (GLP), derivados de petróleo e de gás natural, e querosene de avião, e biodiesel até 31.12.2022, garantindo-se às pessoas jurídicas da respectiva cadeia econômica, inclusive ao adquirente final, manter os créditos vinculados. Aduziu o E. Relator que, ao suprimir parte do texto legal ("garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados") e trazer nova norma indicando que as pessoas produtoras ou revendedoras dos produtos estariam abarcadas pelo art. 17 da Lei 11.033/04, houve efetiva restrição ao direito de crédito e, consequentemente, aumento indireto da carga tributária, fazendo incidir a regra constitucional da anterioridade nonagesimal. Afastou-se o entendimento fazendário de que a norma apenas esclareceu a impossibilidade de os adquirentes finais manter créditos, haja vista a impossibilidade da manutenção para produtos sujeitos à alíquota zero, pois se permite ao legislador instituir hipótese de crédito para além daquelas garantidas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, ou hipótese que supere vedação ali contida. Segue: "Ao que tudo indica, portanto, o legislador, ao editar a LC nº 192/22, quis garantir a possibilidade de manterem os créditos vinculados não só às pessoas jurídicas produtoras e revendedoras dos produtos a que se refere o caput do art. 9º, mas também às pessoas jurídicas adquirentes finais desses produtos. Ainda em sede de cognição sumária, tenho, para mim, que a atual regra geral de que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições não ensejam direito a crédito no regime não cumulativo (vide inciso II do § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, incluído pela Lei nº 10.865/04)2 não impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos" Acolhida a posição do E. Relator, reconhece-se que a MP 1.118/22 trouxe a possibilidade de assunção de créditos por parte dos distribuidores e revendedores, conforme disposto no art. 17 da Lei 11.033/04 ("As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações"). Notadamente, a referência expressa ao que dispõe o aludido artigo pelo legislador, legislando este sobre incidência tributária monofásica do PIS/COFINS (sobre combustíveis) e agraciada temporariamente pela alíquota zero, permite afirmar o intuito de que os produtores e revendedores mantivessem o direito de crédito mesmo na hipótese da alíquota zero, excepcionando as restrições contidas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Criada situação legal excepcional, entendida essa possível pelo STF (em caráter cautelar) e em sendo o regime da não cumulatividade regido pela lei, não se aplicam as teses firmadas pelo STJ no tema 1.093. Previstas aquelas restrições com a entrada em vigor da LC 194/22 (art. 09º, § 2º, da LC 192/22), tem-se novo regime de crédito, afastando-se a especialidade até então prevista e o adequando às regras gerais de não cumulatividade. Optando o legislador inicialmente por um regime mais benéfico de creditamento e retornando para o regime geral, mais restrito, tem o comerciante varejista (revendedor) o direito de ver a nova regra aplicada somente após o prazo de 90 dias, no esteio da jurisprudência consolidada do STF (EMB.DECL. NO AG.REG. NOS EMB.DIV. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 564.225 / Redator para Acórdão Min. DIAS TOFFOLI / STF - Pleno / 13.10.2020, ARE 1236688 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020, RE 1214919 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 10-10-2019 PUBLIC 11-10-2019, RE 564225 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 17-11-2014 PUBLIC 18-11-2014) e recentemente reafirmada em sede cautelar. Com efeito, embora a recorrente alegue dispositivos infraconstitucionais, é certo que a discussão de fundo sobre a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal é de caráter eminentemente constitucional, não cabendo ao STJ, no âmbito do recurso especial, emitir juízo a respeito, sob pena de usurpação da competência do STF. Assinale-se, ainda, o entendimento desta Corte Superior de que " a questão atinente à observância do princípio da anterioridade nonagesimal reveste-se de nítido caráter constitucional" (REsp n. 1.763.850/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/11/2018). Neste sentido, confiram-se, na parte que interessa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DECIDIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM COM BASE EM FUNDAMENTO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem concluiu que "a exclusão do direito à apuração de créditos de PIS e COFINS calculados com base nas receitas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, nos termos do disposto nos arts. 21 e 37 da Lei n.º 10.865/04, deve submeter-se ao princípio da anterioridade nonagesimal por implicar tal fato em aumento da base de cálculo das referidas exações"; fundamento, esse, exclusivamente constitucional. Assim, é inviável a apreciação da matéria em recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. .. (AgInt no REsp n. 1.506.053/PR, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 21/6/2024) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. .. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. .. 4. No que tange aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, a via do especial não é apta a analisar a violação de dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.498.530/RR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024.) Ante todo o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211 /STJ. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. INTERPRETAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO EM RESP. COMPETÊNCIA DO STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.