AREsp 2622776 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual HNK BR BEBIDAS LTDA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO assim ementado (fls. 242/243). APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AFRMM. DECRETO Nº 11.374/23. REVOGAÇÃO DO DECRETO Nº 11.321/22, QUE HAVIA CONCEDIDO DESCONTO DE CINQUENTA POR CENTO PARA AS ALÍQUOTAS. INEXISTÊNCIA DE MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. DECRETO Nº 11.321/22 NÃO CHEGOU A PRODUZIR EFEITOS CONCRETOS. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE. O IMPETRANTE TAMBÉM NÃO COMPROVA A OCORRÊNCIA DO FATOR GERADOR EM 01/01/2023. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por HNK BR BEBIDAS LTDA (Evento 35) em face de sentença proferida pelo juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que denegou a segurança, a qual objetivava pagar o AFRMM à alíquota de 4% no ano calendário de 2023, postulando a observância do princípio da anterioridade nonagesimal pelo Decreto nº 11.374/23. 2. Cinge-se a controvérsia em aferir se o Decreto nº 11.374/2023 se sujeita ou não à anterioridade nonagesimal. 3. Desde 2022,em razão da Lei 14.301/2022 que alterou a Lei nº 10.893/2004, as alíquotas do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), calculado sobre a remuneração do transporte aquaviário, eram de 8% ou 40%, a depender da navegação. 4. Em 30/12/2022, foi publicado o Decreto nº 11.321/2022 que, alterando o art. 6º da Lei nº 10.893/2004, estabeleceu desconto de cinquenta por cento para as alíquotas do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante, o que ocasionaria em alíquotas de 4% ou 20% 5. O art. 2º do referido decreto expressamente previu que este passaria a produzir efeitos apenas a partir de 01/01/2023. 5. Ocorre que, em 02/01/2023, foi publicado o Decreto nº 11.374/2023, que revogou o Decreto nº 11.321/2022, restabelecendo as alíquotas de 8 e 40%., prevendo, ainda, em seu art. 4º, que este entrava em vigor na data da sua publicação. 6. Questão semelhante, acerca dos efeitos do Decreto 11.374/2023 em relação a contribuição para o PIS/Cofins, foi submetida ao Supremo Tribunal Federal através da ADI nº 7.342 e da ADC nº 84. Nesta, foi deferida, monocraticamente, medida cautelar, ad referendum do Plenário, "para suspender a eficácia das decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023 e, assim, possibilitar o recolhimento da contribuição para o PIS/Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente, até o exame de mérito desta ação." Na sessão virtual finalizada em 08/05/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal referendou, por maioria, a concessão da referida medida cautelar. 7. O único dia em que o Decreto nº 11.321/22 estava plenamente vigente e eficaz, era feriado nacional, nos termos do art. 1º da Lei nº 662/1949. 8. O fato gerador da AFRMM é a entrada da mercadoria no porto de descarga. Portanto, ainda que se considere, para fins de aplicação da anterioridade, a necessidade de se observar a situação material geradora da obrigação tributária, independentemente do seu aspecto temporal, o fato é que o contribuinte, em sede mandamental, não comprova ter ocorrido o fato gerador no momento em que o Decreto nº 11.321/22 estava, em tese, apto a gerar efeitos (01/01/2023). 9. Assim, considerando que o Decreto nº 11.321/22 foi publicado em 30.12.2022 e revogado em 02.01.2023, ou seja, no primeiro dia útil subsequente, não há que se falar em elemento surpresa a justificar a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal. Ademais, o contribuinte também não comprova a ocorrência de fato gerador no único dia em que o Decreto nº 11.321/22 estava plenamente vigente e eficaz , dia 01/01/2023. 10. Apelação desprovida. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 282/288). Nas razões de seu recurso especial, a parte recorrente, além de divergência jurisprudencial, alega violação dos arts. 1.013, § 3º, e 1.023 do Código de Processo Civil (CPC) e 100, I, e 103, I, do Código Tributário Nacional (CTN). Sustenta, em suma, que a pretensão de restabelecer a alíquota de 8% do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) está sujeita ao princípio da anterioridade prevista nos arts. 149 e 150 da Constituição Federal, pois trata de majoração de tributo, logo não pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que majorado. Todavia, o acórdão julgou a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal do art. 195, § 6º, da Constituição Federal, que se aplica especificamente às contribuições sociais que incidem sobre a folha de salários. Dessa forma, defende que "a revogação do do Decreto 11.321/2022 (que havia reduzido em 50% as alíquotas da carga tributária incidente sobre o AFRMM a partir de 1 de janeiro de 2023) pelo Decreto 11.374/2023 só deve ser eficaz a partir de 1º de janeiro de 2024, como preceituam os artigos 149 e 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal" (fls. 314). Requer o provimento do recurso especial para que lhe seja assegurado o direito de recolher o AFRMM com base na alíquota de 4% durante o ano de 2023, ou que seja reconhecida a nulidade do acórdão recorrido por violação dos arts. 1.013, § 3º, e 1.023 do CPC. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 362/375). É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Em seus exatos termos, o acórdão recorrido está assim fundamentado (fls. 239/240): .. cinge-se a controvérsia em aferir se o Decreto nº 11.374/2023 se sujeita ou não à anterioridade nonagesimal. Enquanto o juízo a quo entendeu pela não incidência de tal anterioridade, afirmando para tanto que o decreto revogado, que reduzira as alíquotas, não chegou efetivamente a produzir efeitos, as Apelantes defendem que o Decreto nº 11.322/2022 produziu efeitos, ainda que só por um dia, de modo que sua revogação implicou em majoração das aludidas contribuições, devendo-se respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal. Pois bem. Desde 2022, em razão da Lei 14.301/2022 que alterou a Lei nº 10.893/2004, as alíquotas do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), calculado sobre a remuneração do transporte aquaviário, eram de 8% ou 40%, a depender da navegação. Todavia, em 30/12/2022, foi publicado o Decreto nº 11.321/2022 que, alterando o art. 6º da Lei nº 10.893/2004, estabeleceu desconto de cinquenta por cento para as alíquotas do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante, o que ocasionaria em alíquotas de 4% ou 20%. O art. 2º do referido decreto expressamente previu que este passaria a produzir efeitos apenas a partir de 01/01/2023. Ocorre que, em 02/01/2023, foi publicado o Decreto nº 11.374/2023, que revogou o Decreto nº 11.321/2022, restabelecendo as alíquotas de 8 e 40%, prevendo, em seu art. 4º, que este entrava em vigor na data da sua publicação. Diante desse cenário legislativo, surgiu a questão objeto da presente lide, qual seja, aferir se o Decreto nº 11.374/2023 implicou na majoração do AFRMM e, dessa forma, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, conforme defendido pelas Apelantes. Inicialmente, cumpre destacar que questão semelhante, acerca dos efeitos do Decreto 11.374/2023 em relação a contribuição para o PIS/Cofins, foi submetida ao Supremo Tribunal Federal através da ADI nº 7.342 e da ADC nº 84. Nesta, foi deferida, monocraticamente, medida cautelar, ad referendum do Plenário, "para suspender a eficácia das decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023 e, assim, possibilitar o recolhimento da contribuição para o PIS/Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente, até o exame de mérito desta ação." Na sessão virtual finalizada em 08/05/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal referendou, por maioria, a concessão da referida medida cautelar. Embora ainda não haja manifestação definitiva da Suprema Corte quanto à questão mencionada, observa-se que o juízo a quo seguiu o entendimento de que não houve efetiva majoração com o advento do Decreto nº 11.374/2023, tendo em vista que as alíquotas reduzidas pelo Decreto nº 11.321/2022 não chegaram a ser efetivamente implementadas. Com efeito, se considerarmos apenas as datas, seria possível concluir, a princípio, pela incidência da regra prevista no art. 195, §6º, da CF/88, uma vez que o Decreto nº 11.374/23 somente foi publicado em 02/01/2023, ou seja, revogou o Decreto nº 11.321/22 quando este produzia efeitos desde o dia anterior, ou seja, 01/01/23. Ocorre que, apesar de tal ato normativo estar apto a produzir efeitos no dia 01/01/23, tais efeitos não chegaram a se concretizar. Isso porque o único dia em que o Decreto nº 11.321/22 estava plenamente vigente e eficaz, era feriado nacional, nos termos do art. 1º da Lei nº 662/1949. Nesse sentido, o juízo a quo consignou que "no mesmo dia 01/01/2023, já havia sido editado o Decreto nº 11.374/2022, revogando às alíquotas que haviam sido estabelecidas pelo Decreto nº 11.321/22." E que, em regra, "as publicações no DOU ocorrem apenas em dias úteis" , nos termos do art. 10, do Decreto nº 9.215/2017, que dispõe sobre publicação do Diário Oficial da União. A toda evidência, o fato gerador da AFRMM é a entrada da mercadoria no porto de descarga. Portanto, ainda que se considere, para fins de aplicação da anterioridade, a necessidade de se observar a situação material geradora da obrigação tributária, independentemente do seu aspecto temporal, o fato é que o contribuinte, em sede mandamental, não comprova ter ocorrido o fato gerador no momento em que o Decreto nº 11.321/22 estava, em tese, apto a gerar efeitos (01/01/2023). Sendo assim, é possível concluir que o Decreto nº 11.321/22 foi revogado antes de que pudesse ser efetivamente aplicado a qualquer situação concreta, de modo que não houve solução de continuidade quanto à aplicação das alíquotas estabelecidas pela redação do art. 6º da Lei nº 10.893/2004, razão pela qual o Decreto nº 11.374/23 não implicou na majoração de tributos, mantendo apenas a aplicação das alíquotas. Nesse passo, tendo em vista que o Decreto nº 11.321/22 não chegou efetivamente a produzir efeitos, não há que se falar em majoração de tributos pelo Decreto nº 11.374/23, razão pela qual não estaria sujeito à anterioridade nonagesimal, sendo legítima sua aplicabilidade imediata. Ressalte-se que o STF tem entendimento consolidado no sentido de que, não havendo solução de continuidade quanto às alíquotas aplicáveis, inexiste majoração de tributos a ensejar a aplicação da anterioridade. Nesse sentido: .. Apesar da questão ora discutida ser recente no mundo jurídico, inexistindo muitos precedentes abordando especificamente tal questão, é possível verificar a existência de julgados corroborando o entendimento quanto à inaplicabilidade da anterioridade nonagesimal ao Decreto nº 11.374/2023, conforme se infere do aresto abaixo colacionado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTAS DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS. DECRETO Nº 11.322, DE 30-12-2022. DECRETO Nº 11.374, DE 01-01-2023. INEXISTÊNCIA DE MAJORAÇÃO DE CARGA TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NÃO APLICAÇÃO. LIMINAR INDEVIDA. (TRF4, AG 5005549-48.2023.4.04.0000, Segunda Turma, Rel. Des. Fed. RÔMULO PIZZOLATTI, DJ 04/04/2023) Por fim, cumpre consignar que o princípio da anterioridade visa a assegurar a previsibilidade da carga tributária, resguardando o contribuinte de eventuais surpresas que possam comprometer seu planejamento, observando, assim, a segurança jurídica. No caso em tela, observa-se que, de fato, não houve o elemento surpresa ou quebra da previsibilidade capaz de prejudicar o planejamento dos contribuintes, tendo em vista que a sucessão dos atos normativos em questão se deu em um espaço de tempo ínfimo, no qual, conforme já exposto anteriormente, o Decreto nº 11.321/22 sequer chegou a produzir efeitos concretos. Assim, considerando que o Decreto nº 11.321/22 foi publicado em 30.12.2022 e revogado em 02.01.2023, ou seja, no primeiro dia útil subsequente, não há que se falar em elemento surpresa a justificar a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal. Ademais, o contribuinte também não comprova a ocorrência de fato gerador no único dia em que o Decreto nº 11.321/22 estava plenamente vigente e eficaz , dia 01/01/2023. Em síntese, tendo em vista que o Decreto nº 11.321/22 foi revogado antes de que pudesse ser efetivamente aplicado a qualquer situação concreta, de modo que não houve solução de continuidade quanto à aplicação das alíquotas estabelecidas pela redação original do art. 6º da Lei nº 10.893/2004, não há que se falar em majoração de tributos pelo Decreto nº 11.374/223, não sendo, portanto, aplicável a anterioridade nonagesimal, conforme pleiteado pela Apelante, devendo a sentença ser mantida. Do acima exposto, verifico que a solução alcançada pelo Tribunal de origem decorre de fundamento eminente constitucional, qual seja, a interpretação conferida ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, tal como estampado na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na medida cautelar na ADC 84/DF. Dessa forma, não se pode conhecer do recurso especial no ponto, sob pena de usurpação da competência constitucional do STF. Cito, a propósito, julgados desta Corte com esse entendimento: AREsp 2.729.546, relator Ministro Teodoro Silva Santos, data da publicação 27/9/2024; AREsp 2.683.070, relator Ministro Herman Benjamin, data da publicação 10/9/2024; REsp 2.119.318, relator Ministro Benedito Gonçalves, data da publicação 5/9/2024; AREsp 2.676.274, relator Ministro Gurgel de Faria, data da publicação 3/9/2024; AREsp 2.715.713, relator Ministro Herman Benjamin, data da publicação 30/8/2024; AREsp 2.672.643, relator Ministro Gurgel de Faria, data da publicação 20/8/2024. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer recurso especial. Sem arbitramento de honorários recursais, pois o recurso especial se origina de mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se. EMENTA