AREsp 2620559 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo nos próprios autos (CPC/2015, art. 1.042) interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial por incidência da Súmula n. 7/STJ (e-STJ fls. 455/456). O acórdão recorrido está assim ementado (e-STJ fl. 346): DUAS APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. ANUIDADEDE CARTÃO DE CRÉDITO. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBREA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVER DE INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. CABIMENTO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. I. No caso, a instituição financeira não apresentou instrumento que comprovasse a contratação questionada ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor, no sentido de firmar o negócio jurídico, não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora(CPC, 373, II. Na vertente hipótese, não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão que deve ser adotado pela instituição financeira ao estabelecer relação negocial onerosa com pessoa idosa sem a cautela devida, tal como a plena informação. Assim, deve ser reconhecido o direito da apelante à devolução em dobro do valor descontado, ante a ausência de prova da própria existência do contrato (convergência de vontades). III. Entendo não estar caracterizado dano moral apto de reparação pecuniária. Isso porque os descontos impugnados são de baixa monta, não sendo possível presumir qualquer dano aos direitos de personalidade de um fato que a vítima desconhece, e assim, que não pode lhe causar abalos psicológicos. Também não foram demonstrados outros fatores, a exemplo de restrição creditícia, que poderiam justificara presunção de dano moral. V. Apelos conhecidos, com desprovimento do 1º apelo/autor, e provimento parcial do 2º apelo/banco. Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 388/402). Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 403/417), interposto com base no art. 105, III, "a" e "c", da CF, a parte recorrente apontou divergência jurisprudencial e violação dos seguintes dispositivos: (i) arts. 489, § 1º, VI, e 1.022, parágrafo único, II, do CPC/2015, alegando que "não se considera fundamentada a decisão judicial que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Na hipótese dos autos, a decisão vergastada deixou de seguir precedente (..) da Corte Superior, processo AgRg no AREsp 510.041/SP segundo o qual "o desconto realizado por instituição bancária em conta corrente do seu cliente sem autorização expressa deste enseja danos morais", na oportunidade do julgamento não demonstrou a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, razão por que a decisão vergastada deve ser considerada omissa" (e-STJ fl. 405), (ii) art. 833, IV, do CPC/2015, por entender que "a cobrança indevida de serviço não contratado com desconto direto no benefício previdenciário causa privação do sustento da parte autora, com ofensa ao princípio da dignidade humana, por se tratar de verba de natureza alimentar, de onde se depreende que a situação posta se encontra intimamente ligada à matéria de ordem pública" (e-STJ fl. 405), (iii) arts. 186 e 927 do CC/2002, sustentando que "o artigo 186 caracteriza como ato ilícito a violação a um direito e o artigo 927 estabelece o dever de reparação em razão de um dano causado pela prática de um ato ilícito. Contudo, o Tribunal não se manifestou expressamente sobre os termos expressos no recurso de apelação, limitando-se a dizer que a parte autora não faz jus ao dano moral, porquanto não comprou o abolo psicológico" (e-STJ fl. 405), (iv) art. 10, XI, da Lei n. 7.783/1989, "seja reconhecido que a cobrança indevida de um pacote de tarifa bancária se enquadra como falha na prestação de serviço público essencial" (e-STJ fl. 405). Busca o reconhecimento do dano "na modalidade dano moral puro, ou seja, in re ipsa, em razão da falha na prestação de serviço que afeta diretamente verba de caráter alimentar e/ou pela aplicação da teoria da qualidade por vício de insegurança, pelo mesmo fundamento acima exposto, uma vez que o serviço era descontado diretamente do benefício previdenciário, não podendo, assim, dissociar o seu pagamento" (e-STJ fl. 405). Foram oferecidas contrarrazões (e-STJ fls. 444/451). No agravo (e-STJ fls. 457/465), afirma a presença de todos os requisitos de admissibilidade do especial. Contraminuta apresentada (e-STJ fls. 468/470). É o relatório. Decido. Com relação a ofensa ao art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015, o inconformismo não merece prosperar, pois o Tribunal a quo pronunciou-se, de forma clara e suficiente, sobre as questões suscitadas nos autos. Não há negativa de prestação jurisdicional quando os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, ainda que em sentido diverso do sustentado pela parte, como de fato ocorreu. Acerca da afronta ao art. 1.022, parágrafo único, II, do CPC/2015, importa esclarecer que os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material. No caso dos autos, a Justiça local decidiu a matéria controvertida, ainda que contrariamente aos interesses da parte. Não há, portanto, omissão alguma a ser sanada. Extraem-se as seguintes razões de decidir do aresto impugnado (e-STJ fls. 350/351): No presente caso, a instituição financeira não apresentou instrumento que comprovasse a contratação questionada e nem outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade da consumidora no sentido de firmar o negócio jurídico não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II). Na vertente hipótese, não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão que deve ser adotado pela instituição financeira ao estabelecer relação negocial onerosa com pessoa idosa sem a cautela devida, tal como a plena informação. Assim, deve ser reconhecido o direito do primeiro/apelante à devolução em dobro do valor descontado, ante a ausência de prova da própria existência do contrato (convergência de vontades), com ressalva à prescrição relativa às prestações anteriores a cinco anos da judicialização nos termos do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Como o dano material corresponde a parcelas descontadas mensal e autonomamente, o evento danoso e o prejuízo correspondem à data de cada desconto, a partir de quando deverão incidir os acréscimos suso. Quanto aos danos morais, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente, sendo irrazoável entender-se pela exclusão dos danos morais sob o argumento de falta de provas dos transtornos sofridos. No caso concreto, o TJSP afastou o dano moral apto de reparação pecuniária, ao entendimento de que os descontos impugnados são de baixa monta, não sendo possível presumir qualquer dano aos direitos de personalidade de um fato que a vítima desconhece, concluindo pela inexistência de abalos psicológicos. Para modificar o acórdão nesse ponto, seria preciso reexaminar fatos e provas, inviável em recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ. Constata-se que, apesar de opostos embargos de declaração, a tese de violação do art. 833, IV, do CPC/2015, não foi expressamente indicada nas razões do recurso e nem enfrentada pelo Tribunal. Assim, o Tribunal de origem não foi instado, no momento oportuno, a se manifestar acerca do tema. Portanto, é inafastável a incidência da Súmula n. 211/STJ. Ademais, o art. 10, XI, da Lei n. 7.783/1989 não foi objeto de deliberação pelo TJMA. F alta, portanto, prequestionamento. Importante ressaltar que não há contradição em afastar a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, e, ao mesmo tempo, não conhecer do recurso por ausência de prequestionamento, porque é perfeitamente possível o julgado encontrar-se devidamente fundamentado, sem, no entanto, ter decidido a questão à luz dos preceitos jurídicos desejados pela parte, como na hipótese. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. Na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, MAJORO os honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) do valor arbitrado, observando-se os limites dos §§ 2º e 3º do referido dispositivo. Estando a parte recorrente amparada pela gratuidade da justiça, aplique-se o previsto no art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Publique-se e intimem-se. EMENTA