AREsp 2738198 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão que inadmitiu o recurso especial aviado em face de acórdão proferido pelo TRF-1ª assim ementado (e-STJ fls. 764/765): ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 14.230/21. APLICABILIDADE IMEDIATA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. ART. 10, INCISO VIII, DA LEI 8.429/92. IRREGULARIDADE NO PROCESSO LICITATÓRIO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. ABSOLVIÇÃO. PRECEDENTES. APELO PROVIDO. 1. Durante a tramitação do processo foi publicada a Lei n. 14.230/2021, que introduziu consideráveis alterações na Lei nº 8.429/92, havendo decisão do STF (Tema 1.199) dirimindo conflitos relacionados à aplicabilidade dessas modificações aos processos em curso. 2. As mudanças na Lei nº 8.429/92, promovidas pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao caso concreto, eis que atingem as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, que comporta aplicação retroativa por beneficiar o réu, conforme determinado pelo Supremo Tribunal Federal na tese do Tema 1199, ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário no Agravo nº 843989. 3. O STF decidiu na Repercussão Geral Tema 1199 da seguinte forma: o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Término do mandato ocorrido em 31.12.2004, tendo sido ajuizada a ação em 31.12.2009, ou seja, antes do prazo prescricional previsto no inciso I, do art. 23, da Lei 8.429/92, vigente à época. Preliminar afastada. 4. No caso, a prática de ato de improbidade administrativa consubstanciado na conduta de aplicação irregular de recursos repassados pelo FUNDEB apontou, em síntese, que a carta convite nº 027/2004 não se referia à reforma de escolas para o ensino fundamental, mas à locação de veículos evidenciando irregularidade no processo licitatório. 5. As alterações promovidas pela Lei 14.230/21 impedem a condenação pelas condutas previstas no art. 10, VIII, da LIA, se não houver cabal comprovação de danos efetivos ao erário. É elemento material necessário para caracterizar ato ímprobo previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade, a existência de efetiva lesão ao erário. Precedentes. 6. Em que pese esteja demonstrada a existência de irregularidades no processo no administrativo licitatório, não se extrai dos autos a comprovação da efetiva perda patrimonial, ante a ausência de elementos da prestação de serviços, seja na reforma de escola, seja na locação de veículos, deixando o MPF, a quem competia instruir o feito, de trazer aos autos elementos nesse sentido. 7. Apelo provido. Em suas razões, os recorrente aponta violação do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992, defendendo a inviabilidade da aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021. Inadmissão recursal (e-STJ fls. 812/813). Manifestação ministerial pelo desprovimento do recurso. (e-STJ fls. 872/883). Passo a decidir. Compulsando os autos, verifico que o acórdão recorrido não merece ajuste. Registro, inicialmente, que, examinando a mesma questão debatida na origem, antes das alterações operadas pela Lei n. 14/230/2021, apliquei a orientação até então pacífica no STJ, no sentido de que configurava ato de improbidade administrativa a dispensa indevida da licitação, porquanto, ness es casos, o dano seria presumido. Ocorre que a já referida Lei n. 14.230/2021, que alterou, profundamente, a Lei n. 8.429/1992, deu nova redação ao art. 10, VIII, assim dispondo: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (..) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva. Desta forma, entendo não ser adequada a manutenção da afetação do presente Recurso Especial como representativo da controvérsia. Vê-se que a norma do art. 10, caput, da Lei de Improbidade passou a prever expressamente que "constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente (..)". Com isso, o dano presumido, para qualquer figura típica do art. 10 da LIA não pode mais dar suporte à condenação pela prática de ato ímprobo. Diante desse novo cenário, a Primeira Turma, por ocasião do julgamento do REsp 1.929.685/TO, que tive oportunidade de relatar, consolidou o entendimento de que os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo. Sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. A propósito, vale transcrever a ementa do julgado mencionado: ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano 3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7. Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (REsp 1.929.685/TO, rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. 27/8/2024). Nesse sentido, considerando que o Tribunal de origem reconheceu que não ficou demonstrado o dano efetivo, afastando, em consequência, a tese do dano in re ipsa, é de se aplicar a Súmula 83 do STJ. Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial . Publique-se. Intimem-se. EMENTA