AREsp 1085350 - DECISAO

DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de agravo interposto peloMUNICÍPIO DE SÃO PAULOcontra decisão que inadmitiu recurso especial ao argumento de que o posicionamento alcançado pelos julgadores, embora contrário às pretensões dorecorrente, não traduzdesrespeito à legislação enfocada a ponto de permitir que fosse o recursoalçado à instância superior(e-STJ, fl. 231). A parte agravante sustenta quea decisão recorrida adentra efetivamente na análise do mérito da demanda, o que não lhe é dado fazer neste especifico momento processual(e-STJ, fls. 234-237). Contraminuta apresentada (e-STJ,fls. 240-244). É o relatório. Atendidos os requisitos de conhecimento dopresente agravo, passo a examinar o apelo nobre (e-STJ, fls. 199-211). Trata-se de recurso especial manejado, com amparo na alínea "a" do inciso III do art. 105 da CF/1988, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (e-STJ, fls. 185-196): APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR MUNICIPAL OBJETIVANDO APOSENTADORIA ESPECIAL NOS TERMOS DO ART 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ANALOGIA LEGIS COM A LEI Nº 8.213/91, QUE CUIDA DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL NOS TERMOS DO MI 788, REL. MIN. CARLOS BRITTO, E MI 758, REL.MIN. MARCO AURÉLIO - PRECEDENTES STF E TJSP - ADMISSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REGIME GERAL - IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DESCONTADAS À ÉPOCA EM QUE O APELANTE JÁ PODERIA ESTAR APOSENTADO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Defende o requerenteque, atualmente, na legislação pertinente ao RGPS,só existe previsão de aposentadoria especial por exposição a agentes nocivos; e esta exposição, bem como a nocividade dos agentes, deve ser comprovada por laudo técnico.O município se insurge, portanto,contradecisão contrária que, em apelação, negouvigência ao disposto no art. 5º da Lei federal n. 9.717/1998 e § 3º do art. 57 da Lei federal n.8.213/1991. Apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 217-229). Decido. Na origem, a decisão reconheceu o direito do autor à contagem do tempo de serviço em condições especiais, na forma da Lei n. 8.213/1991, nos seguintes termos: Pelo que se colhe dos autos, verifica-se que o Apelante exerce a função de auxiliar de enfermagem, desde 20/04/1976, atividade considerada insalubre, nos termos do Anexo constante do Decreto nº 53.831, de 24 de março de 1964, vigente à época da prestação do serviço. Ademais, os demonstrativos de pagamentos de fls. 29/42, também provam que o Autor laborou exposto a atividades insalubres, na medida em que deles constam o pagamento de referido adicional, não comprovando o contrário o Município(fl. 192, e-STJ). Ressalta-se que esta Corte possui entendimento consolidado sobre a possibilidade de reconhecimento como atividade especial aquela prestada antes da vigência da Lei n. 9.032/1995 e considerada insalubre pelo Decreto n. 53.831/1964. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. LAUDO TÉCNICO. EXIGÊNCIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, antes da vigência da Lei n. 9.032/1995, a comprovação do tempo de serviço exercido em atividade especial se dava pelo enquadramento do profissional em categoria descrita como perigosa, insalubre ou penosa, constante de rol expedido pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, ou pela comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova, exceto para ruído e calor, que sempre demandaram a produção de laudo técnico. 2. Caso em que o Tribunal de origem decidiu a lide em sentido contrário à orientação desta Corte, consignando que apenas a partir da Lei n. 9.528/1997 é que seria exigível a apresentação de laudo técnico, reconhecendo, assim, a especialidade da atividade sujeita a ruído nos períodos controvertidos somente por formulários, o que não é possível. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1.569.074/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 8/2/2021, DJe 17/2/2021). PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL SUBMETIDA À AGENTE NOCIVO. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO LEGAL. REVISÃO. ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ. AGENTE NOCIVO RUÍDO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. AUSÊNCIA NOS AUTOS. 1. O Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluiu que foi comprovada a exposição ao agente nocivo a alicerçar o reconhecimento de exercício de atividade insalubre, mas não foi alcançado o tempo exigido de trabalho sob condições especiais. 2. A inversão do julgado, no sentido de reconhecer como cumpridos os requisitos para a concessão da aposentadoria pretendida, implicaria o reexame das provas carreadas aos autos, atraindo à espécie o óbice contido na Súmula 7/STJ. 3. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, até o advento da Lei 9.032/1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico. 4. Contudo, para comprovação da exposição aos agentes insalubres, ruído e calor, sempre foi necessária a aferição por laudo técnico e, conforme decidido pela Corte de origem, "não foram juntados aos autos qualquer laudo ou formulário" (fl. 212, e-STJ), o que também enseja a aplicação da Súmula 7 deste Tribunal ante a alegação de exercício de atividade prestada sob condições nocivas. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 643.905/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/8/2015, DJe 1º/9/2015). Assim, em relação ao período anteriorà vigência da Lei n. 9.032/1995, assiste razão ao Tribunal de origem em considerar como insalubre a atividade constante noDecreto n. 53.831/1964. Contudo, em relação ao período posterior a tal norma, considerou-se como insalubre a atividade exercida pela parte autora com fundamento, tão somente, na percepção de adicional de insalubridade, o que consistiria no reconhecimento, pela administração, do caráter insalubre da atividade exercida pela parte autora. Tal entendimento está em dissonância com a jurisprudência do STJ de que apercepção de adicional de insalubridadepelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter orespectivo período reconhecido como especial. No ponto: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL EM RAZÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE POR INTERMÉDIO DE FORMULÁRIOS E LAUDOS. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a percepção de adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da Previdência Social" (EDcl no AgRg no REsp 1.005.028/RS, Rel. Ministro Celso Limongi, Sexta Turma, DJe 2/3/2009). Precedentes no mesmo sentido: REsp 1.476.932/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/03/2015; AgInt no AREsp 219.422/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31/8/2016. 2. No caso dos autos, Tribunal a quo reconheceu o período trabalhado como especial, tão somente em razão da percepção pelo trabalhador segurado do adicional de insalubridade, razão pela qual deve ser reformado. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido. (REsp 1.810.794/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/8/2019, DJe 28/10/2019). PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL EM RAZÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE POR INTERMÉDIO DE FORMULÁRIOS E LAUDOS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Após o advento da Lei 9.032/1995 vedou-se o reconhecimento da especialidade do trabalho por mero enquadramento profissional ou enquadramento do agente nocivo, passando a exigir a efetiva exposição do trabalhador ao agente nocivo. 2. A percepção de adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da Previdência Social. 3. In casu, o acórdão proferido Tribunal a quo reconheceu o período trabalhado como especial, tão somente em razão da percepção pelo trabalhador segurado do adicional de insalubridade, razão pela qual deve ser reformado. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1.476.932/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/3/2015, DJe 16/3/2015). No caso em questão, o acórdão proferido pelo Tribunal a quo reconheceu o período trabalhado como especial, tão somente em razão da percepção pelo trabalhador segurado do adicional de insalubridade, motivo pelo qual deve ser reformado em relação ao período posteriorà vigência da Lei n. 9.032/1995. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especialparanão reconhecer como especial, exclusivamente em razão do recebimento do adicional de insalubridade,o período posterior à vigência da Lei n. 9.032/1995. Nos termos do Enunciado Administrativo n. 7/STJ, "somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC", razão pela qual deixo de fixá-los. Publique-se. Intimem-se.