REsp 2166204 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, com respaldo na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO assim ementado (e-STJ fl. 553): PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. DENTISTA. AGENTES BIOLÓGICOS. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA. - A exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho para caracterização da especialidade do labor, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contaminação. Ainda que ocorra a utilização de EPIs, eles não são capazes de elidir o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa. - Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. - Cumprida a carência e demonstrado o exercício de atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período exigido pela legislação, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria especial. - Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). Embargos de declaração parcialmente acolhidos apenas para efeito de prequestionamento (e-STJ fls. 597/600). Em suas razões, a parte recorrente aponta violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, por negativa de prestação jurisdicional em relação à tese de impossibilidade do reconhecimento como especial da atividade exercida pelo contribuinte individual não cooperado após 29/04/1995. No mérito, apontou violação do art. 22, II, da Lei n. 8.212/1991, dos arts. 11, V, "h", 14, I, parágrafo único, 57, caput, §§ 3º, 4º, 5º, 6º e 7º, 58, caput, § 1º e 2º da Lei n. 8.213/1991, sustentando, em síntese, a impossibilidade do reconhecimento, como especial, da atividade exercida pelo contribuinte individual após 29/04/1995, em razão da ausência de fonte de custeio, de habitualidade e permanência, da impossibilidade de analisar ou não a eficácia do EPI e da unilateralidade e parcialidade da prova. Aduziu a necessidade de relação bilateral entre o contribuinte individual e o prestador de serviço, pois aquele apenas poderá ser considerado empresa quando outra pessoa lhe preste serviço. Afirmou que a contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial, prevista no art. 57, §§ 6º e 7º da Lei n. 8.213/1991, excluiu de seu campo de incidência os contribuintes individuais. Contrarrazões às e-STJ fls. 629/630. Juízo positivo de admissibilidade pelo Tribunal de origem às e-STJ fl. 636. Passo a decidir. De início, registro que não merece acolhimento a pretensão de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, porquanto, no acórdão impugnado, o Tribunal a quo apreciou fundamentadamente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, contudo em sentido contrário à pretensão recursal, o que não se confunde com o vício apontado. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. 1. O acórdão recorrido abordou, de forma fundamentada, todos os pontos essenciais para o deslinde da controvérsia, razão pela qual não há falar na suscitada ocorrência de violação do art. 1.022 do CPC. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional" (AgInt no AREsp n. 1.907.401/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 29/8/2022). Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.416.310/SP, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.) No mais, colhe-se dos autos que o acórdão recorrido, com base na jurisprudência desta Corte Superior, concluiu pela possibilidade de reconhecimento, como especial, da atividade exercida como contribuinte individual exercida pela parte autora, nos seguintes termos (e-STJ fls. 537/549): Conclusão: (..) Demonstrado o exercício da atividade de dentista autônomo em consultório ao longo dos intervalos, fica autorizado o reconhecimento da atividade pela exposição a agentes biológicos. No caso, evidencia-se que o requerente exerce a atividade de dentista, atuando com clínica geral, basicamente com dentística, tratamento de canal e algumas cirurgias, no atendimento a pacientes em consultório, clínica particular, nos períodos que pretende o reconhecimento da especialidade, fazendo-o com habitualidade. Com relação à caracterização da exposição a agentes nocivos, a parte autora trouxe aos autos laudos técnicos por similaridade confeccionados nos processos judiciais, bem como PPP emitido a cargo de empresa em que prestou serviços odontológicos a seus colaboradores através de pessoa jurídica de que é sócio, os quais de fato unissonamente apontam contato com agentes biológicos. Como visto, o desempenho da atividade de dentista autoriza o reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários, até 28/04/1995. Todavia, em relação ao período posterior, a partir de 29/04/95, o enquadramento, em face da exigência prevista expressamente no § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 (redação da Lei nº 9.032/95), depende de exposição habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes nocivos. No tocante à exposição a agentes biológicos, oportuno destacar que, mesmo após o início da vigência da Lei n. 9.032/95, não é necessário que o contato ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, bastando que haja efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, satisfazendo os requisitos de habitualidade e permanência, o que entendo ficou comprovado no caso. .. Ademais, no caso, tendo em vista a área de atuação do autor, extrai-se que o mesmo mantinha diariamente contato com pacientes na área ambulatorial. Outrossim, todo o acervo probatório informa que ele trabalhou como dentista, exposto a risco biológico. Por oportuno, saliento que o fato de o autor ter laborado como contribuinte individual no intervalo, por si só, não é impeditiva do reconhecimento de atividade como exercida em condições especiais, porquanto a legislação aplicável à espécie não faz distinção entre os segurados a que alude o art. 11 da Lei 8.213/91 para fins de concessão da aposentadoria especial, bastando, para tanto, a comprovação da exposição de forma habitual e permanente a agentes nocivos à saúde e a integridade física (art. 57 da Lei 8.213/91) - embora, é certo, mereça disciplina legal a questão da contribuição social para o financiamento desse benefício (art. 22, II, Lei 8.212/91; art. 57, §§ 6º e 7º,Lei 8.213/91). Nesse sentido orienta a Súmula 62 da TNU, in verbis: "O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física". Ou seja, não obstante seja possível a concessão de aposentadoria especial ao segurado contribuinte individual, como destacado, a este também se aplicam as regras referentes à utilização de equipamentos de proteção, com a particularidade de que, neste caso, a responsabilidade pelo uso do equipamento para sua proteção é do próprio trabalhador (contribuinte individual), que deve zelar por sua saúde e integridade física. Contudo, especificamente com relação aos agentes biológicos, entendo que os equipamentos de proteção individual não são capazes de elidir o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa. Na mesma linha do entendimento proferido pela Relatora Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, no AC 5015034-72.2015.4.04.7107, julgado em 26/02/2018: "Na hipótese, os documentos apresentados comprovam que, ao longo de todo o período reconhecido, o demandante atuou como dentista, autônomo ou empregado, e os laudos técnicos acostados aos autos comprovam que a atividade de dentista expõe o profissional a agentes biológicos nocivos. Oportuno registrar que, no caso dos autos, deve-se ter em vista que a especialidade do labor existe devido ao risco provocado pela exposição, já que basta um único contato com o agente biológico para que se concretize o dano à integridade física. Com base nisso, constata-se que a utilização pela autora de instrumentos perfuro cortantes associada a agentes biológicos leva à conclusão de que os EPIs eventualmente utilizados não são capazes de afastar todo e qualquer risco à saúde dele, motivo porque rejeito eventual alegação de neutralização da ação dos agentes nocivos pelo uso de EPI"s." Sobre a matéria, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: "A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário". Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP indique a adoção de EPI eficaz: .. Nesses termos, eventual fornecimento/utilização de EPI não se mostra suficiente para afastar toda e qualquer possibilidade de prejuízo à saúde, pois o risco de contrair doenças infecto contagiosas permanece. Entendo, portanto, que o conjunto probatório formado nos autos autoriza o reconhecimento da atividade exercida em condições especiais nos lapsos postulados, de 01/01/1999 a 31/08/2000, 01/11/2000 a 30/04/2002, 01/06/2002 a 31/10/2002 e 01/12/2002 a 06/12/2018, com base nos códigos 1.3.4 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79 (contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas) e 3.0.1, "a", do Anexo dos Decretos 2.172/97 e 4.882/03.(..) .. CONSIDERANDO tudo o que foi exposto acerca dos critérios para a definição da especialidade de atividade laborativa, seja no que toca à sucessão de leis no tempo, seja no que toca às provas necessárias à comprovação da submissão a agente nocivo, seja no que toca aos agentes nocivos especificamente, constata-se que a sentença está alinhada à orientação jurisprudencial deste Tribunal, pelo que merece confirmação pelos próprios fundamentos. Com efeito, não procedem as alegações da parte recorrente no sentido de que não restou demonstrada a especialidade nos períodos requeridos, tendo em vista o conjunto probatório produzido, dando conta da nocividade das atividades da parte autora nos períodos reconhecidos. Sendo assim, impõe-se a manutenção da sentença, em seus termos. O entendimento da instância ordinária merece prevalecer, visto que encontra amparo na jurisprudência desta Corte, segundo a qual o segurado contribuinte individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que comprove o exercício das atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física: Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. A limitação de aposentadoria especial imposta pelo art. 64 do Decreto n. 3.048/1999 somente aos segurados empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado excede a finalidade regulamentar do diploma legal, sendo forçoso reconhecer a ilegalidade de tal comando. A propósito: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NÃO COOPERADO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. REVISÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NESSA PARTE NÃO PROVIDO. 1. Não há violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, pois in casu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região analisou integralmente todas as questões levadas à sua apreciação, notadamente, a possibilidade de se reconhecer ao segurado contribuinte individual tempo especial de serviço, bem como conceder o benefício aposentadoria especial. 2. O caput do artigo 57 da Lei 8.213/1991 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, elegendo como requisitos para a concessão do benefício aposentadoria especial tão somente a condição de segurado, o cumprimento da carência legal e a comprovação do exercício de atividade especial pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos. 3. O artigo 64 do Decreto 3.048/1999, ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade. 4. Tese assentada de que é possível a concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual não cooperado que cumpra a carência e comprove, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, o exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte cinco) anos. 5. Alterar a conclusão firmada pelo Tribunal de origem quanto à especialidade do trabalho, demandaria o necessário reexame no conjunto fático-probatório, prática que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido. (REsp 1.436.794/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015). Na espécie, uma vez comprovada a sujeição da parte segurada, contribuinte individual (e-STJ fl. 549), ao exercício da profissão em condições especiais relativas à saúde, não há falar em óbice à concessão de sua aposentadoria especial por ausência de custeio específico. Ademais, é certo que não se faz distinção da categoria do segurado, se empregado ou autônomo (hoje denominado contribuinte individual), para fins de reconhecimento do labor especial, bastando que se comprove que exercia a atividade nos moldes legalmente previstos. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SEGURADO IND IVIDUAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE OU INTEGRIDADE FÍSICA. POSSIBILIDADE. 1. O art. 57 da Lei n. 8.213/91, que regula a aposentadoria especial, não faz distinção entre os segurados, abrangendo também o segurado individual (antigo autônomo), estabelecendo como requisito para a concessão do benefício o exercício de atividade sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador. 2. Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os benefícios criados diretamente pela própria Constituição, como é o caso da aposentadoria especial (art. 201, § 1º, CF/88), não se submetem ao comando do art. 195, § 5º, da CF/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio. Precedente: RE 151.106 AgR, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 28/09/1993, DJ 26-11-1993 PP-25516 EMENT VOL01727-04 PP-00722. 3. O segurado individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que seja capaz de comprovar o exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes previstos à época em realizado o serviço - até a vigência da Lei n. 9.032/95 por enquadramento nos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 e, a partir da inovação legislativa, com a comprovação de que a exposição aos agentes insalubres se deu de forma habitual e permanente. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1.473.155/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 03/11/2015). PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. 1. A jurisprudência desta Corte foi firmada no sentido de que a Lei 8.213/91, ao mencionar aposentadoria especial no art. 18, inciso I, alínea "d", não diferencia as categorias de segurados, tampouco o art. 57 da mesma lei traz qualquer diferenciação. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, concluiu pela comprovação de que o autor exerceu, por mais de 25 anos, as suas atividades sob condições especiais, na função de açougueiro. Modificar a conclusão do acórdão recorrido demanda reexame das provas dos autos, vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. O art. 22, inciso II, da Lei 8.212/91 disciplina, tão somente, as contribuições devidas pelas empresas para o custeio do sistema de previdência geral, o que não se confunde com a figura do autônomo. Não há abordagem, portanto, das contribuições devidas pelo segurado individual e das condições para percepção de benefício de aposentadoria especial. 4. A redação dos dispositivos citados das Leis 8.212/91 e 8.213/91 sofreu alteração em 1998, e o regulamento invocado foi editado somente em 1999. Em observância ao princípio do tempus regit actum, ao reconhecimento de tempo de serviço especial deve-se aplicar a legislação vigente no momento da efetiva atividade laborativa. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.559.484/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 13/11/2015). Impende acentuar, ainda, que, ao contrário do defendido pelo INSS, a alteração legal introduzida pela Lei n. 9.732/1998 aos §§ 6º e 7º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991 não importou em exclusão do contribuinte individual ao cômputo de atividade especial. Na realidade, os referidos parágrafos vieram, tão somente, disciplinar o financiamento da aposentadoria especial no tocante ao segurado a serviço de empresa, cuja incidência da contribuição passou a incidir sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais com acréscimo das alíquotas de 12,9 e 6%. Desse modo, se o próprio legislador não excluiu expressamente a figura do contribuinte individual, não cabe ao ente autárquico a referida intepretação restritiva. Por fim, quanto a contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual, verifico que a pretensão não pode ser conhecida, diante da ausência de prequestionamento da matéria suscitada. Conquanto não seja exigida a menção expressa de dispositivo de lei federal, a admissibilidade do recurso na instância excepcional pressupõe que a Corte de origem tenha se manifestado sobre a tese jurídica apontada pelo recorrente. Esse é o entendimento pretoriano consagrado na edição das Súmulas 282 do STF e 211 do STJ: Súmula 282 - É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Súmula 211 - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Impende registrar que no recurso especial inexistiu alegação de nulidade do acórdão recorrido por violação de quaisquer dos incisos do art. 1.022 do CPC/2015 sobre a referida questão, circunstância que obsta a aplicação do prequestionamento ficto previsto no art. 1.025 do CPC/2015. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. É inadmissível Recurso Especial quanto à questão (art. 21, parágrafo único, do CPC/1973) que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. De acordo com a jurisprudência do STJ, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/2015), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp 1.639.314/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 10/4/2017). 3. Ademais, o acórdão hostilizado consignou que a matéria devolvida na Apelação voluntária do ente público era restrita à discussão: a) quanto ao caráter confiscatório da multa, e b) da perda de interesse processual, depois da superveniência de lei local que reduziu a multa de 200% para 100%. Assim, ao negar provimento à Apelação e manter "incólumes todos os termos da sentença guerreada" (fl. 159, e-STJ), a Corte regional dá a entender que a divisão equânime dos encargos sucumbenciais fora definida já na sentença do juízo de primeiro grau, sem impugnação no recurso voluntário interposto pelo ente público - situação que gera preclusão contra o ente fazendário. 4. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1.812.100/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 17/06/2019) (Grifos acrescidos). Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA