REsp 2200068 - DECISAO

DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pela COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SAO PAULO contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 972/973e): APELAÇÃO CÍVEL. PROCEDIMENTO COMUM. DEMISSÃO DE EMPREGADO PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL JUNTO AO INSS. REINTEGRAÇÃO AO CARGO. TEMA Nº 709/STF. Recurso contra sentença que julgou improcedente pedido de reintegração ao cargo formulado por empregado público demitido em razão de concessão da aposentadoria especial junto ao INSS. 1. Gratuidade de justiça. Benefício concedido na Justiça do Trabalho, onde iniciada a demanda. Remessa para a Justiça Comum, por ordem do TRT 2ª Região, em atendimento ao tema 606 do col. STF. Processo que tramitou sob a benesse da gratuidade de Justiça. Deferimento tácito do benefício nesta Justiça Comum. Precedentes desta Câmara e do STJ. Preparo dispensado. Recurso conhecido. 2. Demissão do apelante em razão da concessão de aposentadoria especial perante o INSS. Proibição do art. 57, §8º, da Lei nº 8.213/91 dirigida à percepção de aposentadoria especial, e não à continuidade de contrato de trabalho. Entendimento solidado pelo STF no julgamento do Tema nº 709: "Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão". Ausência de justificativa legal para o desligamento do empregado no exercício da atividade especial. Preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício em data anterior à entrada em vigor da EC 103/19, consoante título judicial passado em julgado. Incidência da exceção prevista no artigo 6º da aludida emenda constitucional. Ilegalidade na motivação do ato. Reintegração ao cargo que se impõe. 3. Dano extrapatrimonial não configurado. Não demonstrada efetiva afetação dos direitos não patrimoniais em grau suficiente a ensejar a agitada indenização. Dissabores que não alçaram gravidade necessária a abalar a sua esfera psíquica, não estando demonstrada violação a direitos de personalidade. Precedentes. 4. Sentença parcialmente reformada, preservando-se a improcedência apenas com relação ao pedido de indenização por danos extrapatrimoniais, por fundamento diverso. Recurso parcialmente provido. Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: (i) Arts . 46 e 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 - " .. nenhuma irregularidade ou nulidade pode ser imputada à recorrente quando da demissão do recorrido, uma vez que sua condição no momento da resilição contratual era a de aposentado especial de forma definitiva, recebendo mensalmente os proventos do mencionado benefício e, por imperativo legal (parágrafo 8º., do artigo 57, da lei 8213/91) não poderia mais continuar a laborar exposto a agentes nocivos no seu local de trabalho, motivo pelo qual foi demitido na ocasião" (fl. 1.001e); "indubitavelmente, a aposentadoria especial implica resolução do contrato de trabalho, já que a norma beneficia o trabalhador com exigência de período menor de contribuição, sendo vedada a manutenção do contrato de trabalho após a jubilação por impedimento legal" (fl. 1.003e); e (ii) Aponta, ainda, violação ao " .. princípio da legalidade (artigo 5º, II, CF), com fundamentos nos artigos 46 e 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, porque, a aposentadoria especial é equivalente ao pedido de demissão e, por isso, descabe o pagamento de salários do período da demissão até a efetiva reintegração"; "dessa forma, não pode o Poder Judiciário compactuar com essa irregularidade, induzindo, inclusive, enriquecimento ilícito por parte do recorrido" (fl. 1.004e). Com contrarrazões (fls. 1.014/1.019e), o recurso foi inadmitido (fls. 1.020/1.022e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 1.080e). Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, mediante decisão monocrática, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Ao analisar a questão referente ao pedido de reintegração ao cargo anteriormente ocupado, o tribunal de origem adotou fundamento constitucional suficiente para sustentar o acórdão recorrido, nos seguintes termos (fls. 977/984e): O autor laborou na Companhia do Metropolitano de São Paulo Metrô, na função de Técnico de Sistema Metroviário até 14 de outubro de 2020, quando foi desligado da empresa ao argumento de que, em razão de ter sido agraciado com aposentadoria especial (artigo 57, §8º, da Lei 8.213/91), não era possível a manutenção do contrato de trabalho. Assim, busca a reintegração ao cargo que outrora ocupava forte no argumento de que não existe justificativa legal para sua dispensa, tendo em vista que a sua aposentadoria foi deferida antes da entrada em vigor da EC 103/2019. Sustenta, mais, que não poderia ter sido demitido sumariamente, sendo certo que incumbiria ao INSS, em caso de retorno ao trabalho perigoso, a cassação do benefício, depois de regular procedimento com garantia de contraditório e ampla defesa ao segurado. Almeja, ainda, a condenação da apelada ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais, haja vista o acenado desligamento ilegal. Como se constata do termo de rescisão laboral do autor, carreado às fls. 40 dos autos, a demissão do servidor ocorreu em razão da aposentadoria especial, com fundamento no art. 57, §8º da Lei nº 8.213/91. O aludido artigo dispõe o seguinte: (..) Cumpre, ainda, trazer à lume a EC 103/2019, no que aplicável ao caso, em especial a nova redação dada ao §14 do artigo 37, segundo o qual "A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição." Quadra observar, contudo, o teor do art. 6º da EC 103/19 o qual afirma que "O disposto no § 14 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional." (g.n.) No julgamento do tema nº 709, pelo col. Supremo Tribunal Federal, realizado sob o regime dos casos seriais, firmou-se a seguinte tese: (..) Nesse sentido, calha trazer excerto da manifestação do Ministro Dias Toffoli ao analisar o referido Tema nº 709: (..) Do cotejo das normas aplicáveis à espécie, conclui-se, portanto, que caso a aposentadoria especial tenha sido concedida antes da entrada em vigor da EC 103/19 e seu beneficiário opte por retomar a atividade perigosa que ensejou sua aposentadoria na modalidade especial, terá o pagamento do benefício previdenciário cessado, ante a vedação de percebimento concomitante do salário advindo da atividade especial e do benefício decorrente da referida aposentação. Não há, portanto, previsão legal para o pronto encerramento do vínculo funcional do empregado público, mas tão somente para a cessação do pagamento do benefício previdenciário. No caso sub examine, o autor propôs demanda em face do Instituto Nacional do Seguro Social INSS objetivando o reconhecimento do seu direito à concessão de aposentadoria especial, a partir de 14 de abril de 2015, em razão do exercício de atividades laborais com exposição a risco elétrico. Julgada procedente na origem, a r. sentença foi preservada pelo v. acórdão de fls. 642/652, com o reconhecimento do direito à concessão da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (14/04/2015). Como se infere do aludido v. acórdão, "o termo inicial do benefício foi corretamente fixado na data do requerimento administrativo (14/04/2015), uma vez que a parte autora demonstrou que já havia preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício desde então". (vd. fl. 647). Reconheceu-se, portanto, que o apelante já havia preenchido os requisitos legais para a aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, consoante título judicial passado em julgado. Assim, tem-se que a hipótese dos autos se enquadra na exceção prevista no artigo 6º da EC 103/19, haja vista que sua aposentadoria foi concedida em momento anterior à entrada em vigor da referida emenda constitucional. (..) Nesse cenário, é convir, por força, que o fundamento invocado para a demissão do apelante não se sustenta, haja vista que, à força da data da concessão da aposentadoria, a permanência do empregado em atividade considerada perigosa deveria ensejar a cessação do pagamento da aposentadoria, e não a rescisão da relação empregatícia, nos termos da tese firmada no julgamento do Tema 709/STF. E como se verifica, o autor se manteve em exercício no emprego até outubro de 2020, quando demitido de forma sumária pela apelada em razão da suposta "impossibilidade de manutenção do contrato de trabalho". Além disso, por não se tratar de servidor estatuário, não se aplica na hipótese dos autos a tese firmada pelo col. STF no julgamento do Tema 1.150, que dispõe o seguinte: "O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade." Nessa direção colacionam-se julgados desta Seção de Direito Público, inclusive desta 11ª Câmara de Direito Público, a robustecer tal orientação, recrutando- se, a título ilustrativo, de seus ementários: (..) Mostra-se, portanto, procedente o pedido formulado pelo autor em ordem a se reconhecer a ausência de fundamento jurídico à sua demissão, assegurando-lhe o direito ao restabelecimento de seu contrato de trabalho, reconhecido o direito ao pagamento das remunerações que deixou de receber desde o rompimento do vínculo funcional. Apesar disso, não houve a interposição de recurso extraordinário, circunstância que atrai o óbice da Súmula n. 126 desta Corte segundo a qual "é inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário". No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO. PRINCÍPIO DA UNICIDADE RECURSAL. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. PROVIMENTO NEGADO. .. 2. O Tribunal a quo decidiu a questão com base em fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido (princípio da unicidade sindical) e não houve a interposição do devido recurso extraordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal, o que atrai a incidência da Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.341.522/MA, Relator Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19.08.2024, DJe de 23.08.2024 - destaque meu). PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS. ASSISTENTE SOCIAL. CARGA HORÁRIA SEMANAL. ACÓRDÃO RECORRIDO COM BASE EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 126 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O acórdão impugnado, quanto à tese de aplicação do art. 5.º-A da Lei n. 8.662/1993, além da fundamentação infraconstitucional, está assentado em fundamento constitucional autônomo e suficiente, por si só, para dar suporte à conclusão do Tribunal de origem (contrariedade ao dispositivo constitucional que dispõe acerca da competência privativa do Presidente da República para propor projeto de lei relativo ao regime jurídico dos servidores, violando a legalidade e a isonomia). A parte recorrente, no entanto, deixou de interpor recurso extraordinário. Nesse contexto, incide o comando da Súmula n. 126 do STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.129.922/SE, Relator Ministro TEODORO SILVA SANTOS, SEGUNDA TURMA, julgado em 09.09.2024, DJe de 11.09.2024). De outra parte, a tese recursal acerca da impossibilidade de pagamento de salários do período compreendido entre a demissão e a reintegração efetuada, sob pena de enriquecimento ilícito, não encontra amparo nesses mesmos dispositivos apontados como violados , circunstância que impede a sua apreciação em recurso especial. Com efeito, incide na espécie, por analogia, o óbice contido na Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal segundo a qual: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUTORIZAÇÃO DE PESQUISA E LAVRA DE MINÉRIOS. PEDIDO PROTOCOLADO NO ÚLTIMO DIA DA LICENÇA ANTERIOR. ACÓRDÃO A QUO QUE CONCLUI, COM BASE NOS FATOS E PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS, SER DESARRAZOADO O INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. ARTIGO 18, INCISO I, DO CÓDIGO DE MINERAÇÃO. DISPOSITIVO LEGAL QUE NÃO CONTEM COMANDO CAPAZ DE SUSTENTAR A TESE RECURSAL E INFIRMAR O JUÍZO FORMULADO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. (..) 2. Não pode ser conhecido o recurso especial se o dispositivo apontado como violado não contem comando capaz de sustentar a tese recursal e infirmar o juízo formulado no acórdão recorrido. Incidência, por analogia, da orientação posta na Súmula 284/STF. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 385.170/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. PEDIDO. DIREÇÃO CONTRA SENTENÇA. EXISTÊNCIA DE ACÓRDÃO POSTERIOR QUE A SUBSTITUIU. PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. ARTS. 485, V, E 512 DO CPC. SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. (..) 2. Há deficiência argumentativa quando o preceito legal apontado como violado (arts. 485, V, e 512 do CPC) não é suficiente para amparar a tese defendida no recurso especial. Precedentes. (..) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.369.630/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 20/11/2013). No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso. Impende destacar que a Corte Especial deste Tribunal Superior, na sessão de 9.11.2023, concluiu o julgamento do Tema n. 1.059/STJ (Recursos Especiais ns. 1.864.633/RS, 1.865.223/SC e 1.865.553/PR, acórdãos pendentes de publicação), fixando a tese segundo a qual a majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Nessa linha a compreensão da Corte Especial deste Tribunal Superior (v.g.: AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. Min. Felix Fischer, Rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, DJe 07.03.2019). Assim, tratando-se de recurso sujeito ao Código de Processo Civil de 2015 e configurada a hipótese de não conhecimento do recurso, de rigor a fixação de honorários recursais em desfavor da Recorrente, majorando em 10% (dez por cento) o valor arbitrado pelas instâncias ordinárias, a teor do art. 85, § 3º, I a V, § 4º, II, e § 11, do codex, observados os percentuais mínimos e máximos de acordo com o montante a ser apurado em liquidação (fl. 990e). Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, amb os do RISTJ, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA