REsp 2198101 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim ementado (f. 780): PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PENOSIDADE. VIBRAÇÕES. UTILIZAÇÃO DE LAUDO SIMILAR. CONCESSÃO. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE NOCIVA. 1. O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. 2. É possível o enquadramento diferenciado por categoria profissional, até 28/04/1995, em razão do desempenho do cargo de motorista de caminhão, enquadrado sob o Código 2.4.4, do Quadro Anexo, do Decreto n.º 53.831/1964 e 2.4.2 do Anexo II, do Decreto n.º 83.080/1979. 3. Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. (Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000). 4. É possível o reconhecimento da especialidade por enquadramento pelo agente nocivo vibração quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos no Anexo 8 da NR-15. 5. Não há óbice à utilização de laudo pericial elaborado em uma empresa, para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo e no exercício de função semelhante, mormente se considerado que, se em data posterior ao labor despendido foi constatada a presença de agentes nocivos na função exercida, mesmo com as inovações tecnológicas, de medicina e segurança do trabalho atuais, pode-se concluir que à época de labor mais remoto a agressão dos agentes era igual ou até maior, dada à escassez de recursos materiais existentes à atenuação da nocividade do contato insalubre e a evolução tecnológica dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas laborativas nos dias atuais. 6. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral exercida e, consequentemente, a concessão da aposentadoria especial. 7. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Embargos de declaração acolhidos para sanar obscuridade sem efeitos infringentes. No recurso especial, a parte recorrente alega ofensa aos artigos 57, caput, §§ 3º, 4º e 58, caput e § 1º, da Lei n. 8.213/91, sob os seguintes argumentos: (a) "é inviável o enquadramento por categoria profissional de período posterior a 28/04/95 em virtude da alteração legislativa promovida no art. 57 da Lei nº 8.213/91"; (b) "a Lei nº 9.032/95 expressamente passou a exigir a efetiva demonstração da exposição do trabalhador aos agentes nocivos, afastando o reconhecimento da especialidade da atividade do obreiro por enquadramento em classes profissionais previamente definidas"; (c) "A opção do legislador é no sentido de que a natureza especial do tempo de serviço seja aferida com base na exposição do segurado a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, ou a uma associação desses agentes. E a penosidade não se enquadra entre as espécies de agentes atualmente consideradas"; (d) "no período posterior a abril de 1995, além da efetiva exposição, o agente nocivo deve estar previsto nos Decretos regulamentadores que listam os agentes capazes de admitir a especialidade da atividade (Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99). E, ainda que não previsto o agente nos referidos regulamentos, poder-se-ia demonstrar a especialidade da atividade mediante perícia técnica elaborada e capaz de indicar a nocividade do agente e a prejudicialidade à saúde do obreiro, nos termos do o entendimento há muito sedimentado na Súmula 198 do extinto TFR, tese esta encampada pelo E. STJ, o que não ocorreu"; (e) "A penosidade, presente em certas atividades, não é fator de desgaste do trabalhador que justifique o mesmo tratamento previdenciário atribuído às atividades em permanente exposição a agentes prejudiciais à saúde e integridade física. Portanto, a penosidade não gera direito à contagem especial de tempo de contribuição para fins previdenciários. A previsão de contagem especial constitui exceção à regra previdenciária. Portanto deve ser aplicada estritamente. As exceções estão classificadas em quatro grupos de agentes nocivos: químicos, físicos, biológicos, ou sua associação. A Lei nº 8.213/191 pode regulamentar essas exceções e o decreto do Poder Executivo regulamenta a lei. Mas a regulamentação não pode criar exceções adicionais e o STF, por diversas vezes, reconheceu a suficiência da legislação que regulamenta os requisitos da aposentadoria especial (Lei nº 8.213/91, arts. 57 e 58)"; (f) "Não se justifica o tratamento por vezes dado pela jurisprudência, ao arrepio da Lei Previdenciária (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), no sentido de contar de forma especial também o trabalho penoso. Esse tratamento privilegiado constitui tradição que remonta à Lei nº 3.807/60, mas que restou superada com a Constituição Federal de 1988. A subjetividade com que o trabalhador experimenta sofrimento em razão do seu trabalho, a falta de definição legal do termo penosidade e a ausência de parâmetros objetivos para a sua aferição fazem com que a sua adoção represente verdadeiro retorno à contagem especial com base na categoria profissional"; (g) "desde 29/04/1995, a contagem privilegiada da atividade penosa não tem previsão legal. Logo, não faz jus à contagem diferenciada .. Note-se que o fundamento para considerar a atividade da parte autora como penosa advém do suposto estresse ocupacional decorrente do exercício da atividade por diversas horas diárias. Todavia, todas as atividades têm algum grau de estresse para o trabalhador, sem que isto justifique o tratamento diferenciado para fins previdenciários. O estresse é efeito e não causa, razão pela qual não poderia ser apontado como agente nocivo". Com contrarrazões. Juízo positivo de admissibilidade. Consigne-se que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. É o relatório. Passo a decidir. Acerca da alegada ofensa aos artigos 57 e 58 da Lei n. 8.213/91, o acórdão recorrido admitiu a penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista e cobrador de ônibus e de motorista e ajudante de caminhão nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei n. 9.032/1995, definindo também que esse reconhecimento depende de comprovação por meio de exame pericial específico. A propósito, assim constou da fundamentação do acórdão recorrido (f. 767-769): Relativamente ao reconhecimento de especialidade de períodos de labor exercidos na condição de motorista, pela sujeição à penosidade, afigura-se necessário tecer algumas considerações. De acordo com a Lei 9.032/1995, até 28/04/1995 é possível a caracterização da atividade especial pelo desempenho da categoria profissional de motorista, ante a presunção de penosidade e periculosidade existente no desempenho das atividades diárias. Por outro lado, a partir de 29/04/1995, restou inviabilizado o enquadramento diferenciado em razão de qualquer categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição a agentes agressivos. Pois bem, embora haja, na Súmula 198 do extinto TFR, menção à penosidade como condição autorizadora do reconhecimento da especialidade do trabalho, não havia na legislação de regência uma definição clara do que seriam condições de trabalho penosas. Desse modo, a Sexta Turma deste Tribunal suscitou o Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo n.º 5033888-90.2018.4.04.0000, em razão de divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. Referido incidente foi julgado pela Terceira Seção deste Regional, em 27/11/2020 e fixou a seguinte tese: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. O julgado em questão restou assim ementado: .. Importa destacar, ainda, que, embora a extensão do IAC tenha sido restrita à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, é possível afirmar que foram estabelecidos critérios suficientes para proceder-se à avaliação da penosidade também nos casos que envolvam os motoristas de caminhão, quais sejam: Dos critérios de reconhecimento da penosidade Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade. 1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável. 2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação. 3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas. Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada. Desse modo, conclui-se que a prova pericial individualizada é imprescindível para a comprovação da penosidade dos períodos em que o autor laborou como motorista. Neste sentido, inclusive, destaco o julgado proferido nos autos da AC n.º 5002119-72.2017.4.04.7122, Relator o Desembargador Osni Cardoso Filho, na sessão tele-presencial realizada em 03/08/2021. .. Desse modo, verifica-se que o acórdão recorrido adotou o entendimento pacificado nesta Corte, no sentido de reconhecer como especial atividade que comprovadamente possa comprometer a proteção à saúde ou a integridade física do segurado, estabelecida no art. 57 da Lei n. 8.213/91, sendo as normas que regulamentam os agentes e as atividades consideradas nocivas aos obreiros meramente exemplificativas. Incide, portanto, o óbice da Súmula n. 83/STJ. A propósito, os seguintes julgados: PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM USO DE ARMA DE FOGO. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO SEGURADO PROVIDO. 1. Não se desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. 2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. 3. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador. 4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 5. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 6. In casu, merece reparos o acórdão proferido pela TNU afirmando a impossibilidade de contagem como tempo especial o exercício da atividade de vigilante no período posterior ao Decreto 2.172/1997, restabelecendo o acórdão proferido pela Turma Recursal que reconheceu a comprovação da especialidade da atividade. 7. Incidente de Uniformização interposto pelo Segurado provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada. (Pet n. 10.679/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22.5.2019, DJe de 24.5.2019). (Grifei). PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. (I) O ROL DE ATIVIDADES ESPECIAIS DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO É EXEMPLIFICATIVO. ORIENTAÇÃO FIRMADA EM SEDE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.306.113/SC. REL. MIN. HERMAN BENJAMIN. DJE 7.3.2013. (II) ATIVIDADE: TRATORISTA. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO POR ANALOGIA. SÚMULA 70 DA TNU. ORIENTAÇÃO PACIFICADA PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte pacificou a orientação de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser reconhecida a especialidade do tempo de serviço exercido em outras atividades não especificadas no referido rol, desde que a nocividade da atividade esteja devidamente demonstrada no caso concreto. 2. Admite-se, assim, possível o enquadramento por categoria profissional o exercício de atividade não elencada nos decretos regulamentadores, por analogia a outra atividade, desde que comprovado o seu exercício nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade. 3. No caso dos autos, a Corte de origem, soberana na análise fático-probatória dos autos, consignou que as provas carreadas aos autos comprovam que atividade de tratorista foi exercida em condições nocivas, o que garante o reconhecimento da atividade especial. 4. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (REsp n. 1.460.188/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 8/8/2018.) (Grifei). Ademais, na hipótese, ao reconhecer o tempo especial, o tribunal de origem, com base no conteúdo fático-probatório dos autos, concluiu estar comprovada a circunstância da nocividade através da perícia judicial realizada. Assim, tem-se que a revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem sobre a questão demanda o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incide à hipótese a Súmula n. 7/STJ. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. TRATORISTA. ENQUADRAMENTO POR ANALOGIA. POSSIBILIDADE. ROL DE ATIVIDADES ESPECIAIS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. 1. Na hipótese dos autos, não se configura a ofensa ao art. 1022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado, manifestando-se de forma expressa sobre a especialidade das atividades desenvolvidas pela parte recorrida, de forma a justificar a concessão do benefício pleiteado, estabelecendo que a atividade de tratorista pode ser equiparada à de motorista de caminhão. 2. No que diz respeito à atividade de tratorista, a jurisprudência do STJ entende que o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no referido rol sejam reconhecidas como especiais, desde que a situação seja devidamente demonstrada no caso concreto. 3. Outrossim, extrai-se do acórdão objurgado que o colhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático probatório, mormente para avaliar se estão presentes os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1.691.018/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2017). (Grifei). PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA N. 7. INCIDÊNCIA. REVALORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO. 1. O Tribunal reconheceu, em razão do enquadramento, os períodos que entendeu que a parte teria trabalhado como motorista. Também considerou prejudicial, até 5/3/1997, a exposição a nível de ruído superior a 80 decibéis, e que poderia ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10/12/1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico. 2. A especialidade do labor dos demais períodos foi afastada, conclusão que decorreu do exame do acervo fático-probatório dos autos. Alterar esse resultado esbarra, portanto, no enunciado da Súmula n. 7/STJ. 3. Para que haja revaloração de provas, este Tribunal parte do que foi estabelecido no julgamento na origem, sem revisitar as provas, realizando a qualificação jurídica do que está descrito no acórdão recorrido a respeito do material probante. 4. A conclusão do Tribunal de origem não decorreu de uma manifestação de que seria necessária a apresentação do laudo, ou de que a exposição do ruído ocorreu abaixo do mínimo legal, hipóteses que, de fato, possibilitariam uma revaloração do material probatório. Como não houve juízo de valor sobre as provas que o recorrente alega terem sido produzidas, incide o óbice da Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.921.553/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13.6.2022, DJe de 20.6.2022). (Grifei). Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Caso tenham sido fixados honorários sucumbenciais anteriormente pelas instâncias ordinárias, majoro-os em 10% (dez por cento), observados os limites e parâmetros dos §§ 2º, 3º e 11 do artigo 85 do CPC/2015 e eventual Gratuidade da Justiça (§ 3º do artigo 98 do CPC/2015). Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS. PENOSIDADE. ATIVIDADE DESEMPENHADA APÓS 28/04/1995. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. PRECEDENTES. PENOSIDADE COMPROVADA POR PERÍCIA JUDICIAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.