AREsp 2814498 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ADILSON JADO TOGNETTI contra decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, que não admitiu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fls. 913/914): PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO. APOSENTADORIA TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. - A sentença proferida no CPC vigente cuja condenação ou proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos não se submete ao duplo grau de jurisdição. - Conjunto probatório suficiente para demonstrar parte da especialidade requerida em razão da exposição habitual e permanente a ruído em nível superior aos limites de tolerância previstos nas normas regulamentares. - A parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral (CF/1988, artigo 201, § 7º, inciso I, com redação dada pela EC n. 20/1998) e à aposentadoria especial (artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/1991). - Ainda que admitida a reafirmação da DER, conforme tese firmada no Tema Repetitivo n. 995, do STJ (R Esp n. 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP), não é o caso de deferimento do benefício postulado, porquanto não preenchido o requisito temporal. - Mantida a sucumbência recíproca nos termos fixados na decisão a quo. - Matéria preliminar arguida pelo INSS rejeitada. - Apelação autárquica provida. - Apelação da parte autora parcialmente provida. Embargos de declaração da parte autora rejeitados e do INSS parcialmente acolhidos para sanar erro material referente à data inicial de um dos períodos controvertidos (e-STJ fls. 939/954). No recurso especial obstaculizado, a parte recorrente apontou afronta aos arts. 57 e 58, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, ao argumento de que faz jus ao reconhecimento do tempo de serviço especial, convertendo-o em comum, visto que comprovou, por meio de documentos e perícia técnica, a exposição a agentes nocivos, conforme estabelecido pela Lei 9.528/1997, que exige a apresentação de formulário emitido pela empresa com base em laudo técnico. Afirmou que houve ofensa ao Decreto 2.172/97, que regulamenta os benefícios da Previdência Social, especialmente no que se refere ao reconhecimento de atividade especial para trabalhadores expostos a agentes nocivos. Por fim, salienta que o acórdão violou o artigo 473, § 3º, do CPC/2015, ao desconsiderar a perícia indireta realizada, que deveria ser aceita como meio de prova, especialmente quando as condições originais do ambiente de trabalho não podem ser reconstituídas. Sem contrarrazões. O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 971/975). Passo a decidir. Considerando que os fundamentos da decisão de inadmissibilidade de e-STJ fls. 973/975 foram devidamente atacados no agravo em recurso especial (e-STJ fls. 710/718), é o caso de examinar o recurso especial. Como é cediço, nos termos da jurisprudência do STJ, antes da vigência da Lei n. 9.032/1995, a comprovação do tempo de serviço exercido em atividade especial se dava pelo enquadramento do profissional em categoria descrita como perigosa, insalubre ou penosa no rol constante nos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, ou pela comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos contidos na aludida relação, mediante quaisquer meios de prova, exceto para ruído e calor, que demandavam a produção de laudo técnico. A partir da alteração legislativa, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, mediante a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor. Somente com a vigência da Lei n. 9.528/1997, consolidada pelo Decreto n. 2.172/1997, é que se passou a exigir laudo técnico para comprovação das atividades especiais. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. MÉDICO. VÍNCULO DE EMPREGO E AUTÔNOMO. COMPROVAÇÃO NA FORMA DA LEGISLAÇÃO EM VIGOR À ÉPOCA DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. ENQUADRAMENTO DAS CATEGORIAS PROFISSIONAIS. PRESUNÇÃO LEGAL DE EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE ATÉ O ADVENTO DA LEI 9.032/95. INCIDENTE PROVIDO EM PARTE. 1. Ação previdenciária na qual o requerente postula o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas na função de médico (empregado e autônomo), com a consequente conversão do tempo de serviço especial em comum a fim de obter Certidão de Tempo de Contribuição para averbar no órgão público a que está atualmente vinculado. 2. A controvérsia cinge-se à exigência, ou não, de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos pelo médico autônomo enquadrado no item 2.1.3 dos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, no período de 1º/3/73 a 30/11/97. 3. Em observância ao princípio tempus regit actum, se o trabalhador laborou em condições especiais quando a lei em vigor o permitia, faz jus ao cômputo do tempo de serviço de forma mais vantajosa. 4. O acórdão da TNU está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que reconhece o direito ao cômputo do tempo de serviço especial exercido antes da Lei 9.032/95, com base na presunção legal de exposição aos agentes nocivos à saúde pelo mero enquadramento das categorias profissionais previstas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, como no caso do médico. 5. A partir da Lei 9.032/95, o reconhecimento do direito à conversão do tempo de serviço especial se dá mediante a demonstração da exposição aos agentes prejudiciais à saúde por meio de formulários estabelecidos pela autarquia até o advento do Decreto 2.172/97, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais do trabalho. 6. Incidente de uniformização provido em parte. (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014) (Grifos acrescidos). PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. NÃO COMPROVADA. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. AUSÊNCIA NOS AUTOS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, até o advento da Lei 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico. 2. O STJ é firme no sentido de que o reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído só se dá através de laudo pericial; caso contrário, não é possível o reconhecimento do labor em condição especial. 3. Conforme decidido pelo Tribunal de origem, tal aferição não ocorreu no caso em análise, o que também enseja a aplicação da Súmula 7 do STJ. A propósito: AgRg no AREsp 643.905/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º.9.2015. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016) (Grifos acrescidos). Em outro giro, ressalto que a realização da perícia indireta ou por similaridade é admitida nos casos em que a empresa, comprovadamente, encerrou suas atividades e não há outro meio para a demonstração da especialidade do labor, não podendo o empregado sofrer as penalidades pela inatividade do seu local de trabalho. No presente caso, o acórdão recorrido reformou a sentença que havia reconhecido o tempo especial entre 1985 e 2009, rejeitando a prova juntada aos autos, por similaridade, nos seguintes termos (e-STJ fl. 212): Examinados os autos, verifica-se que é possível o enquadramento, como especial, do interstício de: (i) 1º/2/1990 a 1º/4/1990 - laudo técnico judicial realizado in loco na "Construtora Bema Ltda." indica, no exercício da função de "servente", exposição habitual e permanente a ruído em nível superior aos limites de tolerância previstos nas normas regulamentares. É relevante destacar, ainda, que o reconhecimento da especialidade em relação a somente um agente nocivo já é suficiente para a sua caracterização. Contudo, não prospera a contagem diferenciada no tocante aos interregnos de: (i) 1º/10/1985 a 7/2/1988 ("servente" - empresa: "José Luis Mancini"), de 8/2/1988 a 13/10/1989 ("empacotador" - empresa: "Cooperativa Grupo Marchesan Ltda."), de 25/6/1990 a 11/1/1991 ("colhedor" - empresa: "Frutesp Agrícola S/A"), de 1º/2/1993 a 20/8/1993 ("açougueiro" - "Comercial Rosa Matão Ltda."), de 1º/2/1994 a 10/1/1995 ("serviços gerais" - "Comercial Rosa Matão Ltda."), de 1º/6/1995 a 29/2/2000 ("açougueiro" - "Salatta, Salata & Cia."), de 2/5/2001 a 4/8/2008 ("açougueiro" - "Salatta, Salata & Cia.") e de 2/2/2009 a 22/10/2009 ("açougueiro" - "Comercial Alim. Ana Rosa Ltda.") - as ocupações exercidas pelo autor não se encontram contempladas na legislação correlata (enquadramento por categoria profissional até 28/4/1995) e na hipótese, não há nenhum elemento de convicção que demonstre a sujeição a agentes nocivos. Quanto ao período de 25/6/1990 a 11/1/1991, a atividade anotada em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS ("colhedor"- "serviços auxiliares de agricultura") não está prevista nos mencionados decretos, nem pode ser caracterizada como insalubre, perigosa ou penosa por simples enquadramento da atividade, possível até 28/4/1995. Ademais, para o enquadramento na hipótese prevista no código 2.2.1 (trabalhadores na agropecuária) do anexo do Decreto n. 53.831/1964, a jurisprudência prevê a necessidade de comprovação da efetiva exposição habitual aos possíveis agentes agressivos à saúde e do exercício conjugado na agricultura e pecuária. Situação não visualizada em relação a esse interregno. Cumpre consignar que a sujeição às intempéries da natureza (condições climáticas - sol, chuva, frio, calor, radiações não ionizantes, poeira etc.), por si só, é insuficiente a caracterizar o trabalho no campo como insalubre ou penoso. Nesse sentido: TRF3, 10ª Turma, AC n. 0035126-48.2012.4.03.9999, Relator: Des. Fed. Baptista Pereira, Julgamento: 14/10/2014; e TRF3, 3ª Seção AC n. 2001.03.99.013747-0/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos; Julgamento 11/05/2005; DJU 14/07/2005. Não se olvida de que a ausência de previsão em regulamento específico não constitui óbice à comprovação do caráter especial da atividade laboral. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 5ªT, REsp 227946, Rel. Min. Gilson Dipp, v. u., julgado em 8/6/2000, DJ 1º/8/2000, p. 304). Contudo, na hipótese dos autos, em que pese a perícia técnica judicial tenha indicado a sujeição do autor a agentes agressivos durante os períodos em debate, não há qualquer informação nos autos de que a prova por similaridade tenha se realizado porque essas empresas estão inativas, hipótese esta que impossibilita o reconhecimento da especialidade pretendida. Nos termos da jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização: "é possível a realização de perícia indireta (por similaridade) se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários, ou quando a empresa tiver alterado substancialmente as condições do ambiente de trabalho da época do vínculo laboral e não for mais possível a elaboração de laudo técnico (..)". Por outros termos, a prova pericial indireta é aceita, desde que demonstrada a inexistência da empresa ou quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços, com a aferição dos dados em estabelecimentos paradigmas, observada a similaridade do objeto social e das condições ambientais de trabalho. Esse também é o entendimento desta Corte Federal (g. n.): .. Cumpre salientar, ainda, que a perícia judicial foi realizada apenas em duas das ex-empregadoras do autor: "Supermercado Simoni" e "Construtora Bema Ltda." (g. n.): "Neste caso concreto, a perícia baseou-se na leitura dos autos, levantamento de documentos, comparação dos fundamentos técnicos, entrevistas, vasto banco de dados deste perito referente a empresas similares (seja como assistente técnico ou perito judicial no TJ/SP, TJ/MS, TJ/GO, TRF3 e TRT15), Normas Regulamentadoras - NR15 e NR 16 com seus respectivos Anexos e Decretos Previdenciários e vistoria nas empresas Supermercado Simoni de Matão Ltda e Construtora Bema Ltda." Nessa toada, verifica-se que a perícia não foi realizada in loco nas ex-empregadoras (supracitadas) em que ele efetivamente trabalhou e a análise técnica ocorreu em relação às funções distintas daquelas exercidas pelo requerente nesses períodos, o que impossibilita atestar a similaridade das atividades e constatar a exposição a agentes nocivos. De fato, a prova pericial por similaridade, neste caso, não se presta a demonstrar a especialidade pretendida no intervalos em debate, porquanto não se refere às mesmas empresas, setores e funções, não atestando as reais condições de trabalho do autor. Com efeito, a parte autora não se desincumbiu do ônus que realmente lhe toca quando instruiu a peça inicial, qual seja: carrear prova documental como formulários padrão, laudo técnico individualizado e PPP - documentos aptos a individualizar a situação fática do requerente e comprovar a especificidade ensejadora do reconhecimento de possível agressividade, durante os períodos de in comento, inviabilizando, portanto, o enquadramento pretendido. Nesse contexto, cabe referir que o não enquadramento dos lapsos in comento se deve à ausência de documento apto a demonstrar a sujeição a agentes nocivos. (ii) 2/4/2001 a 8/5/2001 ("açougueiro" - "Açougue Scarpinati Ltda."), 1º/12/2009 a 20/10/2010 ("açougueiro - "Simoni e Teixeira Ltda.") e de 1º/6/2011 a 4/12/2017 - DER ("subgerente açougue" - "Supermercado Simoni de Matão Ltda.") - não obstante a presença de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (id. 279523697, p. 3/4) e laudo técnico judicial, o enquadramento também é inviável. No tocante ao período de 2/4/2001 a 8/5/2001, o PPP coligido aos autos indica sujeição a ruído em nível inferior (79 dB) aos limites de tolerância previstos nos decretos regulamentares. Ademais, a exposição a agentes biológicos (sangue e microrganismos) não é suficiente para promover a especialidade das atividades exercidas em açougue. Nesse sentido, as carnes manipuladas por esse tipo de profissional, nos estabelecimentos comerciais denominados açougues, são aptas para o consumo humano e livre de agentes patogênicos infectocontagiosos capazes de causar doenças. Frise-se, ainda, que o alimento citado é alvo de intensa fiscalização dos órgãos públicos e vigilância sanitária. Outrossim, o referido ofício não se equipara aos trabalhos exercidos em matadouros. Além do que, nos açougues também não se vislumbra a exposição habitual e permanente ao frio que estão submetidos os trabalhadores que estão nos interiores de câmaras frias. Da mesma maneira, o risco da utilização de facas e objetos cortantes não denota a periculosidade necessária para determinar a especialidade nos termos da legislação previdenciária. O que caracteriza uma atividade como especial é a exposição habitual e permanente a agentes agressivos prejudiciais à saúde, o que não se verifica nos intervalos em análise. O caso dos autos retrata exemplo clássico no qual pode o magistrado se valer das máximas da experiência para afastar, ainda que parcialmente, o laudo ou PPP produzido quando, a toda evidência, refoge à razoabilidade. Nessas circunstâncias, não restou configurada a habitualidade e permanência necessárias para o enquadramento perseguido. Assim, incabível se afigura o reconhecimento da excepcionalidade dos ofícios desempenhados nesses interstícios, à míngua de comprovação do exercício da atividade em condições degradantes. Em síntese, prospera o pleito de reconhecimento do caráter especial das atividades executadas apenas no interregno de 1º/2/1990 a 1º/4/1990. Assim, o Tribunal a quo concluiu em sentido oposto ao postulado, consignando que a prova produzida (similaridade) não era apta a caracterizar a exposição do segurado aos diversos agentes nocivos de forma permanente e habitual, conforme transcrito anteriormente. Nesse passo, a modificação do julgado, nos moldes pretendidos, não depende de simples análise do critério de valoração da prova, mas do reexame dos elementos de convicção postos no processo, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. Nesse mesmo sentido: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. CABIMENTO. HIPÓTESE EM QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELAS EMPRESAS. ALTERAÇÃO DO JULGADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AVALIAÇÃO QUANTITATIVA E QUALITATIVA. VIOLAÇÃO À NORMA REGULAMENTADORA NR-15 DO ENTÃO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NÃO CABIMENTO. NORMA QUE ESCAPA AO CONCEITO DE LEI FEDERAL. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. 1. Com efeito, "mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica". (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). 2. Contudo, o acórdão recorrido fundou-se nas provas existentes nos autos, concluindo pela ausência de similaridade das atividades exercidas pelas empresas. Logo, a alteração dessas conclusões, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. A alegada contrariedade aos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991 e ao art. 68 do Decreto 3.048/1999, tal como colocada nas razões recursais, ocorreria somente de forma reflexa, e não direta, pois a análise da controvérsia exige, necessariamente, a verificação da Norma Regulamentadora - NR 15, providência vedada em Recurso Especial, porquanto tal ato normativo não se enquadra no conceito de tratado ou lei federal de que cuida o art. 105, III, "a", da CF/1988. 4. Por outro lado, entendimento diverso quanto à efetiva exposição do demandante a agentes carcinogênicos implicaria a reapreciação do conjunto de fatos e provas dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo a esse respeito, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que também impede o seguimento do Recurso. Assim, incide a Súmula 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial" 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.022.883/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 27/3/2023.) Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração de tal verba, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. EMENTA