AREsp 2526530 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que não admitiu o recurso especial pelo qual a FUNDACAO DA SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SOROCABA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 832): SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. SOROCABA. APOSENTADORIA ESPECIAL. Técnica de enfermagem admitida em 1992. Concessão de aposentadoria especial. Possibilidade. Aplicação supletiva da regra do regime geral de previdência (Lei Federal 8.213/91), por ausência de norma regulamentadora. Entendimento consolidado pelo c. STF, em repercussão geral (RE 1.014.286/SP, Tema 942), na Súmula Vinculante 33 e no MI 4.204. Atividade considerada de risco. Comprovação de exposição habitual e permanente a agentes biológicos. RECURSO PROVIDO EM PARTE. Todos os embargos de declaração opostos foram rejeitados (FUNDACAO DA SEGURIDADE SOCIAL DOS SERV PUB MUN SOROCABA, fls. 846/852; IREMAR SERAFIM DE FRANCA, fls. 895/898; e MUNICÍPIO DE SOROCABA, fls. 904/908). Nas razões de seu recurso especial, a parte recorrente alega haver violação aos seguintes dispositivos legais: (1) arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991 porque o acórdão de origem concedeu aposentadoria especial sem observar os requisitos legais de comprovação, por meio de laudo técnico e Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da exposição habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, a agentes nocivos, além do tempo mínimo de 25 anos (fls. 921/925 e 924/925); (2) art. 65 do Decreto 3.048/1999 (apontado como o art. 64, §§ 1º e 2º, na peça), ao argumento de que a exposição deveria ser indissociável da prestação do serviço e não meramente eventual (fl. 868); (3) arts. 276 e 278 da Instrução Normativa 77/2015 do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para reforçar a exigência administrativa de comprovação técnica da efetiva exposição permanente (fl. 868); e (4) arts. 17, 330, III, 354 e 485, VI, do Código de Processo Civil (CPC), sustentando a ausência de interesse processual da parte autora por falta de prévio requerimento administrativo, à luz do Tema 660 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 350 (RE 631.240/MG) - defende ser imprescindível a prévia provocação administrativa para concessão de benefícios (fls. 871/873 e 927/928). Por fim, argumenta, ainda, que a percepção de adicional de insalubridade não basta para o reconhecimento de atividade especial, citando julgados deste Tribunal (fls. 919/920). A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 882/890). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. A Corte de origem, ao dar parcial provimento ao recurso da parte ora recorrida, firmou a seguinte compreensão, amparada no conjunto fático-probatório constante dos presentes autos (fls. 832/837, sem destaque no original): O recurso comporta parcial provimento. A autora, servidora pública municipal (técnica de enfermagem), foi admitida em 2/10/1992. Pleiteia a concessão de aposentadoria especial, "com o ressarcimento dos proventos desde quando preencheu 25 anos de atividade especial". Pois bem. Em repercussão geral (RE 631.240, Tema 350), o c. Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração , uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; IV Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir; V Em todos os casos acima itens (a), (b) e (c) , tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. A tese foi acompanhada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo (REsp 1.369.834/SP, Tema 660). Este e. Tribunal já decidiu que o entendimento se aplica também em âmbito municipal e estadual, e não somente ao INSS (cf. Apelação nº 1031199-70.2017.8.26.0602, Apelação nº 1004474-78.2016.8.26.0602, Apelação nº 1019674-23.2019.8.26.0602). A negativa dos réus em conceder a aposentadoria especial configura a resistência à pretensão e caracteriza o interesse processual. Nesse sentido, o entendimento desse e. Tribunal, em casos análogos referentes ao mesmo município: .. MÉRITO Em repercussão geral (RE 1.014.286/SP, Tema 942), o c. STF fixou a seguinte tese: "Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República." Do mesmo modo, o enunciado da Súmula Vinculante 33 do c. STF, "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica". O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91, dispõe sobre a conversão de tempo de atividade em condições especiais em tempo comum: .. No Mandado de Injunção 4.204, o c. STF decidiu: DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE OU À INTEGRIDADE FÍSICA. CONTAGEM DIFERENCIADA DE TEMPO ESPECIAL. 1. No regime próprio de previdência dos servidores públicos, a conversão de tempo especial em comum por um fator multiplicador decorre diretamente do direito constitucional à aposentadoria especial (CF, art. 40, § 4º) e não incide na proibição de cômputo de tempo ficto (CF, art. 40, § 10). Precedente. 2. Direito previsto no regime geral (Lei nº 8.213/1991, art. 57, § 5º) que a Constituição garante no regime próprio (CF, art. 40, § 12). 3. Consequentemente, a omissão legislativa em assegurar esse direito pode ser reconhecida na via do mandado de injunção. Revisão da jurisprudência do STF. 4. Voto pela concessão parcial da ordem, com efeitos erga omnes. (MI 4204, Rel. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2021) Como se vê, as regras do regime geral de previdência se estendem aos servidores públicos, inclusive o direito à conversão de tempo especial em comum para fins de aposentadoria. Deferida a prova técnica, concluiu o perito (fls. 414/81): "As atividades, locais e condições de trabalhos desenvolvidos pelo requerente são enquadradas para fins de concessão de aposentadoria especial, pela exposição a agentes biológicos: - Para o período de 2/10/92 até 4/3/97: código 1.3.2 do Anexo do Decreto 53831/64 e código 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83080/79; - Para o período de 5/3/97 até 5/5/99: código 3.0.1, "a" do Anexo IV do Decreto 2172/97; e - Para o período de 6/5/99 até presente data: código 3.0.1, "a" do Anexo IV do Decreto 3048/99." A prova técnica tem amparo nos demais elementos dos autos e foi produzida por profissional de confiança do juízo, equidistante das partes, sob o crivo do contraditório. Como se vê do laudo pericial, corroborado pela certidão de tempo de serviço, a autora tem mais de 25 anos de trabalho no mesmo cargo (fls. 11/3), sempre exposta a agentes biológicos. A autor tem direito, portanto, à aposentadoria especial. Entendimento diverso, conforme pretendido quanto à comprovação dos requisitos inerentes à concessão do benefício, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Quanto à necessidade de requerimento administrativo prévio que caracterize a resistência da parte à concessão do benefício, a Corte de origem concluiu (fl. 849): A negativa da Funserv persiste até o presente momento. Portanto, diante da notória e reiterada conduta da autarquia, desnecessária a exigência de prévio requerimento administrativo. Na peça recursal, todavia, a parte recorrente não se insurge contra aquela fundamentação. Incide no presente caso, por analogia, a Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA