AREsp 1801817 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL contra a decisão que não admitiu o seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim resumido: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. ART. 57, § 8.º DA LEI 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. Cumprida a carência e demonstrado o exercício de atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período exigido pela legislação, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria especial. 3. No julgamento do RE 791.961/PR, Tema 709 da repercussão geral, finalizado em 05.06.2020, o Pleno do STF, por maioria, decidiu pela constitucionalidade do § 8.º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício de aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física. A Corte ainda estabeleceu que, nas hipóteses em que o segurado continua a exercer o labor especial após a solicitação da aposentadoria, a data de início do benefício e os efeitos financeiros da concessão serão devidos desde a DER, cessando, contudo, o benefício concedido caso verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade. Alega violação dos arts. 57, § 3º, e 58, da Lei n. 8.213/1991; 68, caput e §§ 11, 12 e 13, do Decreto n. 3.048/1999; e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, no que concerne ao critério de aferição da nocividade do agente ruído, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): Trata-se de demanda onde parte autora postulou o reconhecimento da especialidade da atividade exercida supostamente com exposição a ruído superior aos limites de tolerância fixados pela norma. O r. Tribunal regional, reconheceu o direito da parte autora, muito embora não tenha sido apresentada a média de intensidade do ruído aferido no ambiente de trabalho. Para tanto a Corte local entendeu que basta que o nível máximo de ruído aferido (pico) seja superior ao limite de tolerância para que a parte faça jus ao reconhecimento da atividade especial, em que pese a média restar inferior aos limites estabelecidos pela norma previdenciária. Agindo desta forma, acabou por violar flagrantemente a legislação como se passa a demonstrar. A Lei de Benefícios, autoriza a contagem privilegiada de tempo de serviço mediante a exposição habitual e permanente do segurado a agentes nocivos prejudiciais à saúde conforme estabelecido em regulamento. Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. .. § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. Assim, resta claro que a LBPS traz condições gerais para o reconhecimento da atividade especial delegando a relação com os agentes nocivos e a forma de exposição a esses agentes (o tipo de avaliação - qualitativa ou quantitativa - e, no caso da avaliação quantitativa, os níveis de tolerância e a metodologia utilizados) para disciplina no âmbito infralegal. É por essa razão que os níveis de exposição a ruído são fixados por Decreto. O agente nocivo ruído traz consigo uma complexidade consideravelmente maior que outros agentes, tendo em vista que sua medição não depende apenas de uma análise simples do teor das substâncias, como é o caso de agentes químicos, e também não apresenta intensidade constante, como é o caso do frio. A intensidade da pressão sonora jamais é constante, dependendo sempre de uma avaliação técnica precisa dos níveis de exposição ao longo da jornada. O art. 68, § 11, do Decreto 3.048/99 estabelecia que deveriam ser consideradas nas avaliações ambientais os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista para aferir a nocividade do agente ruído, pelo que prevalecia o Anexo n.º 1 da Norma Regulamentadora n.º 15 - Atividades e Operações Insalubres (NR-15) veiculada pela Portaria n.º 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), então Ministério de Estado do Trabalho (MTb), fixando-a como nociva a exposição a ruído superior a 85 dB(A) durante 8 horas. Em 16.10.2013 foi alterado o artigo 68, pelo Decreto nº 8.123/13, que passou a contar com a seguinte redação: § 12. Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013) § 13. Na hipótese de não terem sido estabelecidos pela FUNDACENTRO a metodologia e procedimentos de avaliação, cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego definir outras instituições que os estabeleçam. (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013) Neste sentido nota-se que a utilização das normas trabalhistas se tornou supletiva ao disposto no próprio Decreto (Anexo IV) e, quanto a metodologia para avalição ambiental, aos procedimentos estabelecidos pela FUNDACENTRO. No que realmente importa ao presente recurso, seja em um ou outro caso, a norma previdenciária estabelece como limite de tolerância o ruído médio de 85 db(A), nos termos do item 2.0.1 do Anexo IV: "2.0.1 .. a) exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A)." Ou seja, a lei previdenciária exige que seja informado o Nível de Exposição Normalizado (NEN), que representa o nível médio convertido para uma jornada padrão de 8 horas para, enfim, comparar se foi ou não ultrapassado o limite máximo permitido. Por essa razão, o INSS, ao avaliar a compatibilidade entre os níveis de ruído e os limites de exposição consagrados na norma regulamentar, vale-se da técnica da apuração do ruído médio, ou seja, considerando os níveis máximos e mínimos registrados ao longo da jornada de trabalho e estabelecendo uma média de acordo com a metodologia estabelecida pela FUNDACENTRO. De fato, se os Regulamentos sempre exigiram a habitualidade e não- intermitência como requisitos de uma jornada normal de trabalho (Decretos n.º 53.831/64, art. 13, e n.º 83.080/79, art. 60), assim, independente da discussão acerca da correta metodologia ser aplicada para aferir o ruído, é certo que sempre foi exigida a exposição a ruído MÉDIO superior ao limite de tolerância. No caso dos autos foram apresentados apenas valores mínimo e máximo do agente ruído, sem especificação do período de exposição relativo, o que por si só impediria a análise do ruído médio pela metodologia exigida (NEN), uma vez que é vedada a apuração do ruído pela média simples. Contudo, o Acórdão vergastado foi mais longe! Para aferir o agente nocivo tomou o valor máximo como fator de classificação da atividade! Ora, considerar apenas a medição do ruído máximo como verdade absoluta é o mesmo que considerar apenas DOENÇA, e não incapacidade, para conceder auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Sem dúvida, praticamente qualquer profissão apresenta situações de exposição a agentes nocivos em algum momento ou, por vezes, durante a prestação de tarefas específicas não-recorrentes ou, mesmo quando se repitam na jornada de trabalho, se dão apenas ocasionalmente. Exatamente por isso a lei determinada para reconhecimento da atividade especial que atividade seja exercida de forma permanente, não ocasional nem intermitente, com exposição aos agentes nocivos (art. 57, §3º) e o critério de verificação ser eminentemente técnico (art. 58 da LBPS c/c art. 68 do Decreto 3.048/99) pois de outra forma, qualquer exposição, por qualquer período seria suficiente, ad absurdum, um funcionário de escritório que esporadicamente ouve uma sirene para troca de turnos (fls. 315-318). É, no essencial, o relatório. Decido. Na espécie, o acórdão recorrido assim decidiu: Embora a possibilidade de reconhecimento da insalubridade por exposição a picos de ruído superiores aos patamares legalmente estabelecidos seja objeto de diferentes posicionamentos por parte da jurisprudência, filio-me ao entendimento de que, na ausência de condições para cálculo da média aritmética ponderada - que considera o tempo de exposição do trabalhador a cada patamar de pressão sonora verificado - o reconhecimento da especialidade por exposição ao ruído pode ser admitido sempre que o segurado comprovar ter sido exposto a picos desse agente que superam os níveis legalmente estabelecidos, ainda que a exposição não se tenha mantido nesses níveis durante toda a jornada laboral. Reputo que, estando comprovado que houve exposição do trabalhador a ruído em nível acima do patamar legalmente tolerado, houve insalubridade, ainda que esta não tenha perdurado durante toda a jornada laboral. Nesse caso, quando o próprio empregador não se desincumbe do seu dever de efetuar periodicamente a monitoração das condições ambientais do trabalho e de manter os registros dos resultados obtidos, não pode o trabalhador ser punido, com o afastamento do reconhecimento da atividade especial a que fazia jus, ainda que de modo parcial. Importa salientar que esse entendimento tem sido mantido pelo STJ em recentes decisões monocráticas que negam conhecimento a recursos especiais interpostos pelo INSS contra acórdãos desta Corte nos quais houve reconhecimento de tempo especial por exposição ao agente agressivo ruído com base no critério dos picos, quando há impossibilidade prática de aferição da média ponderada (v. g. REsp 1.806.197-SC, Ministra Regina Helena Costa, DJe 22/05/2019; REsp 1.724.864-RS, Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26/02/2019; REsp 1.770.080-RS, Ministro Francisco Falcão, DJe 17/12/2018;REsp 1609625, Ministro Og Fernandes, DJe 28.03.2017). Desse modo, tenho como possível o reconhecimento do tempo de serviço especial por exposição a picos de ruído superiores aos patamares legalmente estabelecidos (fls. 297-298). Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que as razões recursais delineadas no especial estão dissociadas dos argumentos utilizados no aresto impugnado, tendo em vista que a parte recorrente não impugnou, de forma específica, os seus fundamentos, o que atrai a aplicação, por conseguinte, do referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que, "não atacado o fundamento do aresto recorrido, evidente deficiência nas razões do apelo nobre, o que inviabiliza a sua análise por este Sodalício, ante o óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal". (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24/8/2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no Resp 1.811.491/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 19/11/2019; AgInt no AREsp 1637445/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp 1647046/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 27/8/2020; e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.477.669/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/5/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se.