AREsp 2894935 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto pela Fundação da Seguridade Social dos Serv. Pub. Mun. Sorocaba desafiando decisão da Presidência desta Corte que não conheceu do agravo em recurso especial, ante a incidência da Súmula 182/STJ (fls. 950/952). A parte demandante, em suas razões, defende que "no agravo em recurso especial restou devidamente rebatido no agravo em recurso especial a não aplicação ao caso em testilha o previsto na Súmula nº 7 deste C. STJ (fls. 923/924): .. A impugnação foi feita de forma efetiva, concreta e pormenorizada, inexistindo alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia, não sendo aplicável ao caso em tela o previstos na Súmula nº 182 deste C. STJ." (fls. 957/958). A parte agravada apresentou impugnação (fls. 961/964). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Melhor compulsando os autos, exercendo o juízo de retratação facultado pelo art. 1.021, § 2º, 2ª parte, do CPC e 259 do RISTJ, reconsidero a decisão agravada (fls. 950/952), tornando-a sem efeito. Passo a novo exame do agravo em recurso especial. Trata-se de agravo manejado pela Fundação da Seguridade Social dos Serv. Pub. Mun. Sorocaba contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 851): APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. SOROCABA. Médico que ingressou no serviço público do Município de Sorocaba e ali completou 25 anos de serviço. Pretensão à concessão de aposentadoria especial pelo desempenho de trabalho com exposição habitual e permanente a agente nocivo por todo o tempo de contribuição. Possibilidade. Aplicação da Lei Federal nº 8.213/1991 ante a ausência de lei municipal. Súmula Vinculante nº 33. Laudo Pericial atestando o desempenho de atividade especial por 25 anos e o cabimento de adicional devido ao exercício de funções classificadas em grau máximo de insalubridade. Reconhecido direito à aposentadoria especial. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 862/865). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 64 do Decreto Federal nº 3.048/99, 57 e 58, da Lei Federal nº 8.213/91, 1º, XI, da Lei nº 9.717/98 e 1.022 do CPC. Sustenta que "o adicional de insalubridade não pode ser utilizado como elemento comprobatório das circunstâncias que asseguram o direito à aposentadoria especial como realizado pelo ilustre Tribunal a quo. .. Seja na esfera celetista, seja na esfera pública, a percepção de adicional de insalubridade não gera, por si só, direito à aposentadoria especial, visto que são institutos jurídicos distintos e regulamentados por diferentes normas." (fl. 872). Defende que "a análise de aposentadoria especial não é tão simples: é necessário o enquadramento da atividade ao agente nocivo e a verificação de sua incidência de maneira habitual e permanente pelo período indicado no regramento. Não basta o recebimento de adicional de insalubridade. Destarte, nítido resta que necessário o preenchimento de diversos requisitos para a concessão da aposentadoria especial, devendo serem aplicadas as disposições legais ao caso e não da forma como fora concedida nos presentes autos, sem qualquer parâmetro." (fls. 878/879). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não comporta acolhida. Com efeito, o Tribunal de origem entendeu devida a aposentadoria especial, em razão de ter sido comprovada a exposição habitual e permanente a agentes insalubres, conforme verifica-se da seguinte fundamentação (fls. 853/856): O autor era servidor público municipal, médico, desde 15 de maio de 1992. Alega ter trabalhado desde o início de suas atividades laborais em exposição a agentes biológicos prejudiciais à saúde, pleiteando a concessão de aposentadoria especial. Em primeiro lugar, sem razão a ré FUNSERV no que tange ao pleito de afastamento da análise do período entre o começo das atividades do autor no serviço público e a criação da fundação. Isto porque o tempo de contribuição do autor segue sendo superior ao de 25 anos - necessário à concessão da aposentadoria especial - se contado desde a data de criação da fundação, não havendo de se falar em mudança na r. sentença em razão do termo. Com relação à alegação de que a aposentadoria especial não é devida ao autor, pois não houve exposição permanente e habitual do segurado a agente nocivo, tampouco goza de razão a ré FUNSERV. O pleito do demandante se enquadra na hipótese do artigo 40, §4º, da Constituição Federal, com aplicação analógica do artigo 57 da Lei Federal nº 8.213/1991: (..) Mesmo que a norma constitucional mencionada seja de eficácia limitada, ou seja, que depende de lei regulamentadora para surtir efeitos fáticos e jurídicos, a omissão legislativa existente quando do pedido administrativo, foi superada pela imperiosa atuação do Poder Judiciário, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Maior. O pleito é de reconhecimento do direito à aposentadoria especial em decorrência do exercício de função de natureza insalubre, direito este que não se encontrava previsto em lei específica. A pretensão, examinada unicamente sob o ângulo formal, não comportava acolhimento, pois a ausência de lei específica, disciplinando as condições e os termos indispensáveis para a deflagração da aposentadoria especial, não foi editada, e à míngua de concessão legal, seria indevida qualquer pretensão neste sentido. Contudo, o Pretório Excelso, em julgamento de mandado de injunção, versando especificamente do tema da aposentadoria especial, reconheceu a "omissão legislativa" configurada pela ausência de legislação complementar, suprindo a falta, para aplicar o artigo 57 da Lei Federal nº 8.213/91. A decisão em foco, que reconheceu a omissão do Governo do Distrito Federal, conquistou efeitos abrangentes, e deu azo à edição da Súmula Vinculante nº 33 com a seguinte redação: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica" . Na inexistência de lei municipal específica, portanto, o pedido de aposentadoria especial de servidor público municipal deve ser apreciado nos termos de Lei Federal nº 8.213/91 que trata do regime geral da previdência e que prevê a aposentadoria especial em caso de atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física, indicadas em regulamento. Nessa esteira, foi produzido laudo pericial, que concluiu que desde o início de suas atividades, em 1992, e durante todo o período posterior em que trabalhou no serviço público de saúde do Município de Sorocaba, o autor desempenhou atividades especiais. Doravante, ante a ausência de divergência técnica no trabalho pericial, e com respostas a questionamentos das partes, o laudo foi ratificado. 5 Com efeito, mesmo laudo técnico-judicial examinou a hipótese de insalubridade. O perito concluiu que durante o período o autor praticou atividade considerada insalubre em grau máximo, pautando-se no Anexo 14, da NR-15. Nessa esteira, a r. sentença é de ser mantida. Nesse contexto, a alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Em reforço: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO PELA CORTE DE ORIGEM DA COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ENQUADRADA COMO ESPECIAL, BEM COMO A EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO DE FORMA HABITUAL E PERMANENTE, NA MANEIRA EXIGIDA PELA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA APLICÁVEL À ESPÉCIE. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O acórdão recorrido, com base nas provas coligidas aos autos, concluiu que restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude da sua exposição, de forma habitual e permanente, às condições adversas de trabalho. A inversão dessa conclusão, na forma pretendida pela Autarquia, demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que esbarra no óbice contido na Súmula 7 desta Corte. 2. Agravo Regimental do INSS a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 500.705/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 19/4/2017.) ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Publique-se. EMENTA