REsp 2105245 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em julgamento da Correição Parcial n. 5114370-91.2023.8.21.7000. Consta dos autos que o recorrido, no bojo do Processo Criminal n. 5017869-76.2022.8.21.0027, propôs correição parcial, com pedido de liminar, contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santa Maria/RS, que indeferiu o pedido formulado pela Defensoria Pública de apresentação de rol de testemunhas de forma extemporânea, o que teria causado inversão tumultuária do processo. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 21/23), tendo a correição parcial, contudo, no mérito, sido julgada procedente, por maioria (fl. 51). O acórdão ficou assim ementado: "CORREIÇÃO PARCIAL. TESTEMUNHA EXTEMPORÂNEA. POSSIBILIDADE. DEFERIDA OITIVA DA TESTEMUNHA ARROLADA. CORREIÇÃO PARCIAL PROCEDENTE" (fl. 53). Embargos de declaração opostos pela acusação foram rejeitados (fl. 77). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM CORREIÇÃO PARCIAL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA EMEMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO DESACOLHIDO. INOCORRE QUAISQUER DAS SITUAÇÕES DO ARTIGO 619 DO CPP, MAS,SIM, A PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. NÃO HÁ QUE SE FALAR NA EXISTÊNCIA DE OMISSÃO A SER SANADA,POIS A QUESTÃO SUSCITADA FOI SUFICIENTEMENTE RESOLVIDAPELO ACÓRDÃO. DE OUTRA BANDA, NÃO TENDO A PARTE CONCORDADO COM ODESLINDE DA CAUSA, CABE RECURSO AOS TRIBUNAIS SUPERIORES,MAS NÃO A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DESACOLHIDO" (fl. 78). Em sede de recurso especial (fls. 87/94), o Parquet apontou violação aos arts. 396-A, caput, e 406, § 3º, ambos do Código de Processo Penal - CPP, ao argumento de que, nos termos dos aludidos dispositivos legais, "o rol de testemunhas deve ser apresentado pela defesa quando do oferecimento da resposta à acusação, sob pena de preclusão .. sem que isso acarrete ofensa aos princípio do contraditório e da ampla defesa" (fl. 93), o que é corroborado pela jurisprudência deste Sodalício. Requer, em síntese, a reforma da decisão recorrida de modo a indeferir o pedido de inclusão de rol de testemunhas de forma extemporânea, em razão da preclusão. Contrarrazões do ANDERSON ASSONALIO GIACOMOLLI às fls. 108/112. Admitido o recurso no TJ (fls. 115/118), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 133/142). É o relatório. Decido. Sobre a violação aos arts. 396-A, caput, e 406, §3º, do CPP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim se manifestou, nos termos do voto vencedor divergente prolatado pelo desembargador revisor: "No caso em análise, observa-se que a resposta à acusação foi apresentada pela Defensoria Pública. Sabe-se que a Defensoria apresenta dificuldades operacionais e estruturais, inclusive quanto ao número de servidores, além de eventual impedimento de contato prévio com o assistido. Outrossim, verifica-se que o rol de testemunhas não foi apresentado no momento oportuno e, embora a instrução já tenha iniciado, a justificativa apontada pela Defensoria Pública se apresenta suficiente a autorizar a produção extraordinária de prova, pois somente teve contato com o réu na audiência realizada em 14/12/2022. Ainda, a defesa do denunciado pleiteou, em 16/12/2022, a apresentação do rol extemporâneo de testemunha, o que somente restou analisado pelo juízo de origem após a designação da audiência de prosseguimento da instrução para abril do corrente ano (evento 129, DESPADEC1). Com efeito, o deferimento do rol posterior de testemunhas, diante das circunstâncias do fato, pois, como dito, o réu é assistido pela Defensoria Pública, não causa qualquer inversão tumultuária dos atos processuais, tendo em vista que a instrução processual encontra-se em andamento, pois ainda não foram ouvidas todas as testemunhas da acusação. Ademais, a audiência de prosseguimento de instrução está designada para o dia 21/06/2023, havendo prazo razoável para a intimação das testemunhas arroladas. Compulsando os autos, verifico que as testemunhas arroladas pela defesa possuem endereço na comarca onde o feito tramita, o que denota, ao menos por ora, a ausência de desídia, tampouco estratégia no arrolamento intempestivo. Afora isso, externo aqui meu posicionamento pessoal de haver nulidade - ao menos relativa - em caso de indeferimento de oitiva arrolada pela defesa, já que a norma processual penal que determina que o rol de testemunhas deve ser apresentado com a resposta a acusação deve sofrer interpretação conforme a Constituição Federal, resguardado, assim, o princípio da ampla defesa. Desta forma, a norma procedimental deve ser entendida como instrumento para se alcançar o princípio fim. A forma processual cede, então, quando em contraposição com garantia constitucionalmente concedida ao indivíduo, que se encontra - sempre - em situação de hipossuficiência na relação processual penal, em relação ao Estado, que possui todo aparelhamento estrutural para proceder-lhe a acusação" (fls. 50/51). Do voto vencido, prolatado pelo Desembargador relator, extrai-se o seguinte: "Tendo em vista que o corrigente não trouxe aos autos nenhum fato novo capaz de afastar ou modificar a análise fática e jurídica realizada pelo juízo de primeiro grau, já apreciada, considerada adequada e complementada por mim em sede liminar, entendo que a decisão de indeferimento da liminar deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, repetidos abaixo, no parágrafo recuado: 2. Em juízo inicial, não verifico erro ou abuso na decisão do magistrado de primeiro grau que tenha importado na inversão tumultuária de atos do processo penal. Isso porque o Código de Processo Penal (CPP) estabelece que a apresentação do rol de testemunhas na 1ª fase dos processos de competência do júri deve ocorrer: (a) quando do oferecimento da denúncia ou da queixa (para a acusação, conforme o artigo 406, §2º, do CPP); e (b) na apresentação da resposta à acusação (para a defesa, conforme o artigo 406, §1º, do CPP). Por outro lado, também é verdade a alegação de que existem exceções à regra apontada. Em suma, essas exceções caracterizam-se enquanto hipóteses (de base legal ou jurisprudencial) nas quais se admite que sejam arroladas e/ou realizadas as oitivas de outras testemunhas para além daquelas indicadas pela acusação ou pela defesa nos momentos processuais regulares, acima referidos. A primeira exceção é a possibilidade de oitiva de testemunhas extranumerárias; isto é, aquelas que são ouvidas por iniciativa do próprio juiz (art. 209, caput, do CPP). A segunda exceção consiste na oitiva de testemunhas que foram mencionadas por outras testemunhas em seus depoimentos (são as denominadas testemunhas referidas), desde que o magistrado assim entenda conveniente (art. 209, §1º, do CPP). Anote-se que é esta a exceção alegada pela defesa. Já a terceira e última exceção, decorrente de construção jurisprudencial, entende ser possível a apresentação extemporânea do rol de testemunhas quando as circunstâncias excepcionais do caso justificarem tal flexibilização das normas processuais penais. Ocorre que o caso concreto não se enquadra em nenhuma das exceções elencadas. Com relação à primeira exceção, sua aplicação no presente cenário não se sustenta, pois as testemunhas em questão não são extranumerárias, tendo sido arroladas pela defesa. A segunda hipótese -- a alegada pela defesa --, também não incide no caso. Embora o corrigente sustente que as testemunhas arroladas no evento 106, PET1 tenham sido referidas no testemunho de Aline Abdala de Senna (evento 101, VÍDEO2), a afirmação não procede. Durante o seu depoimento, a testemunha Aline mencionou apenas Paola Abdala de Senna, menção a qual foi curta e objetiva e serviu somente para informar que Paola é sua irmã e esposa do corrigente. Não é uma testemunha do fato, não se trata, portanto, de testemunha referida, mas sim de pessoa meramente citada no decorrer do processo cuja oitiva o juiz de primeiro grau entendeu ser inconveniente neste momento processual. Por fim, com relação à terceira exceção, também não a vejo configurada no presente cenário. O corrigente limitou-se a alegar, de forma genérica, as dificuldades enfrentadas pela Defensoria Pública (estruturais, financeiras e de contato com seus assistidos, dentre eles, o corrigente), sem, contudo, comprovar e especificar quais seriam esses empecilhos no caso concreto. Essas alegações genéricas, no entanto, não se configuram enquanto circunstâncias excepcionais aptas a justificar a flexibilização das normas processuais penais. Por isso também entendo que os precedentes invocados pelo corrigente não se aplicam ao caso, na medida em que dizem respeito a situações nas quais foi efetivamente comprovada a existência de circunstâncias excepcionais (por exemplo, a pandemia do Covid-19). .. Assim, não se enquadrando o caso em nenhuma das exceções previstas, não há como se admitir a apresentação do rol extemporâneo de testemunhas. Ainda, ressalto que o Ministério Público, nesta instância, também se manifestou pela ausência de excepcionalidade a justificar a admissão da apresentação de rol extemporâneo de testemunhas pela defesa, frisando que "deve ser mantida a isonomia processual entre as partes" (evento 11, PARECER1)" (fls. 45/47). Colhem-se dos trechos acima que o Tribunal local, nos termos do voto vencedor, entendeu pelo deferimento da apresentação de rol posterior de testemunhas diante das circunstâncias do caso concreto, uma vez que o recorrido é assistido pela Defensoria Pública, não havendo, in casu, inversão tumultuária dos atos processuais, considerando-se que a instrução encontrava-se em andamento, não tendo sido ouvidas todas as testemunhas de acusação. Do voto vencido, por sua vez, constou o entendimento segundo o qual o caso concreto não se enquadra em nenhuma das exceções à regra prevista no art. 396-A, caput, do CPP, e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, sendo que as alegações genéricas de dificuldades enfrentadas pela Defensoria Pública (estruturais, financeiras e de contato com seus assistidos, dentre eles, o corrigente), não configuram circunstâncias excepcionais aptas a justificar a flexibilização das normas processuais penais. Pois bem. Com efeito, o momento processual adequado para a apresentação do rol de testemunhas pela defesa é na resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 396-A, caput, do CPP. Esta Corte possui jurisprudência consolidada no sentido de que, consoante o art. 396-A, do CPP, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão, e que não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido extemporâneo de complementação do rol de testemunhas, a fim de acrescentar uma nova testemunha (HC n. 602.742/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 31/8/2020). Outrossim, é igualmente consolidado no âmbito deste Sodalício o entendimento de que, para viabilizar a dilação do prazo para o arrolamento de testemunhas, exige-se que a defesa demonstre, de forma clara e objetiva, a existência de óbice intransponível ao cumprimento da regra processual do art. 396-A, do CPP, não bastando, para tanto, a alegação genérica de que a Defensoria Pública não teve condições de contatar o réu. Veja-se: PROCESSUAL PENAL. APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS. DILAÇÃO DO PRAZO. REQUERIMENTO NA DEFESA PRÉVIA. TEMPESTIVIDADE. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. EXISTÊNCIA DE ÓBICE INTRANSPONÍVEL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Segundo a legislação processual, o arrolamento de testemunhas deve ser feito no ato de apresentação da defesa prévia. 2. Para viabilizar a dilação de prazo, a defesa deve demonstrar, de forma clara e objetiva, a existência de óbice intransponível ao cumprimento do disposto no art. 396-A do CPP. 3. A alegação genérica de que a Defensoria Pública não teve condições de contatar o réu, sem especificação do motivo dessa impossibilidade, não é suficiente para o afastamento da regra do art. 396-A do CPP e deferimento da dilação de prazo. 4. Recurso ordinário desprovido. (RHC n. 132.768/SE, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.) In casu, deve prevalecer o teor do art. 396-A, do CPP, uma vez que não se observou qualquer circunstância fática concreta apta a excepcionar a regra geral, considerando-se que as alegações genéricas de falta de estrutura da Defensoria Pública não representam argumentos idôneos para se afastar a aludida regra processual. Outrossim, conforme se extrai-se do voto vencido, embora o recorrido sustente que as testemunhas arroladas extemporaneamente tenham sido referidas no testemunho de Aline Abdala de Senna, constatou-se que, durante seu depoimento, a testemunha Aline mencionou apenas Paola Abdala de Senna, cuja menção foi curta e objetiva e serviu somente para informar que Paola é sua irmã e esposa do recorrido, não se tratando de testemunha do fato, e, por conseguinte, de testemunha referida, mas de pessoa meramente citada no decorrer do processo cuja oitiva o Juiz de primeiro grau entendeu ser inconveniente neste momento processual. Perceba-se, pois, que, in casu, inexiste prejuízo para o recorrido, porquanto se ao juiz, eventualmente, parecer necessário, poderá ouvir outras testemunhas além das indicadas no rol pela defesa, que poderá, ainda, requerer diligências complementares cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados durante a instrução, na fase do art. 402 do CPP (AgRg no RHC n. 51.642/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 2/2/2017). Ante o exposto, conheço do recurso especial para, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para indeferir o arrolamento extemporâneo d e testemunhas pela defesa em razão da preclusão . Publique-se. Intimem-se. EMENTA