AREsp 1730177 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina contra a decisão de minha lavra em que acolhi o recurso especial interposto por Saulo de Brito Júnior, ora agravado, a fim de absolvê-lo da imputação concernente ao crime tipificado no do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (seis vezes, em continuidade delitiva), ante a atipicidade da conduta perpetrada. Nas razões, o órgão ministerial aduziu, em síntese, que há elementos nos autos que indicam contumácia delitiva e, por conseguinte, afastam a conclusão da decisão agravada no sentido da atipicidade da conduta imputada ao agravado, isso porque, além da presente ação penal - na qual são imputadas ao Agravado 6(seis)condutas criminosas, em razão do não recolhimento do ICMS relativo às operações tributáveis referente aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2013 e novembro de 2014 -, o agravado foi denunciado por este Órgão Ministerial pela prática de idêntico delito em outras dez ações penais (fl. 441). Asseverou, ainda, que a reiteração delitiva e a existência de outras ações penais em curso em desfavor do Agravado pela prática do crime prescrito no art.2º, II, da Lei n. 8.137/1990, já constavam das certidões de antecedentes criminais acostadas aos presentes autos (cf. e-STJ fls. 86-87/181-182), concluindo, assim, que cometimento do delito por, ao menos, quarenta e oito vezes - evidencia a atuação intencional do Agravado como devedor contumaz, pois pratica a conduta corriqueiramente, adotando na empresa em que administra o não pagamento de tributos como modelo de negócio (fl. 442). Pugnou, assim, pela reforma da decisão agravada. Devidamente intimado a se manifestar quanto ao alegado no agravo regimental, o agravado pugnou pela manutenção da conclusão estabelecida na decisão agravada, aludindo, em reforço ao fundamento constante da decisão atacada, a ato normativo do Governo do Estado de Santa Catarina que considerou como devedor contumaz aquele que deixar de recolher o imposto declarado, inclusive o devido por substituição tributária, relativo a 8 (oito) períodos de apuração, sucessivos ou não, nos últimos 12 (doze) meses, em valor superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) - fl. 457. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990) EM CONTINUIDADE DELITIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. PROCEDÊNCIA. MOLDURA FÁTICA (EXTRAÍDA DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA) QUE INDICA QUE A AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DECLARADO OCORREU POR POUCO PERÍODO DE TEMPO (SEIS MESES, NÃO CONSECUTIVOS), INEXISTINDO MENÇÃO À REITERAÇÃO DELITIVA. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. Agravo regimental improvido. VOTO A decisão agravada deve ser mantida. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 399.109/SC (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), sedimentou o entendimento de que é típica a conduta do agente que deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária (AgRg no HC n. 476.704/SC, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 13/6/2019), ainda que declarado, sendo dispensada a comprovação de dolo específico. No julgamento do RHC n. 163.334, o Plenário do Supremo Tribunal Federal mitigou tal entendimento, exigindo, para tipicidade da conduta, a contumácia delitiva e o dolo específico de apropriação. Eis a tese fixada naquele julgamento: O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. No caso dos autos, a moldura fática estabelecida na instância ordinária rechaça a existência de contumácia delitiva, pois, do que se verifica, a ausência do recolhimento do ICMS declarado consubstanciou um evento isolado na gestão da pessoa jurídica, tendo perdurado por um breve período de tempo (seis meses, não consecutivos), inexistindo menção a nenhum processo administrativo fiscal anterior ou subsequente a esse lapso temporal (fl. 186): .. No caso dos autos, a materialidade do delito está consubstanciada na notificação de constituição de crédito tributário n. 136030064861 (fl. 12), n. 146030006311 (fl. 22), n. 136030504691 (fl. 33) e n. 136030480962 (fl. 40), referente aos meses de março, abril, agosto, setembro, novembro e dezembro de 2013 .. Assim, a conduta é atípica, sendo o caso de manter a decisão agravada que absolveu o agravado com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. Em casos análogos, a Sexta Turma desta Corte assim decidiu: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, II DA LEI 8.137/90). PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO A JUSTIFICAR A SUPERAÇÃO DO ÓBICE. AUSÊNCIA DE DOLO. DEVEDOR NÃO CONTUMAZ. NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO POR 6 MESES ALTERNADOS. PACIENTE PRIMÁRIO. ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. MEDIDA QUE SE IMPÕE. 1. Há de se levar em consideração o dolo com a imprescindível consideração do elemento subjetivo especial de sonegar, qual seja, a vontade de se apropriar dos valores retidos, omitindo o cumprimento do dever tributário com a intenção de não os recolher. 2. O dolo de não recolher o tributo, de maneira genérica, não seria suficiente para preencher o tipo subjetivo do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. 3. No caso dos autos, o não pagamento do tributo por seis meses aleatórios não é circunstância suficiente para demonstrar a contumácia nem o dolo de apropriação. Ou seja, não se identifica, em tais condutas, haver sido a sonegação fiscal o recurso usado pelo empresário para financiar a continuidade da atividade em benefício próprio, em detrimento da arrecadação tributária. Ademais, trata-se de réu primário e sem antecedentes criminais. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de absolver o paciente das condutas atribuídas na Ação Penal n. 900065-85.2015.8.24.0038, em trâmite na Segunda Vara Criminal da comarca de Joinville. (HC n. 569.856/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe 14/10/2022 - grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. TIPICIDADE. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA NÃO DEMONSTRADOS. NÃO PAGAMENTO DE QUATRO OBRIGAÇÕES MENSAIS SEPARADAS EM DOIS PERÍODOS DISTINTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. Precedentes. 2. Na hipótese, o não recolhimento de apenas quatro obrigações mensais em dois períodos distintos não é suficiente para tanto. 3. A referência feita, no acórdão recorrido, à existência de outros processos criminais similares é genérica, por não permitir avaliar as circunstâncias especificas daqueles delitos, e foi empreendida no contexto da inexigibilidade de conduta diversa. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.877.226/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe 17/10/2022 - grifo nosso). PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, II DA LEI 8.137/90). PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO A JUSTIFICAR A SUPERAÇÃO DO ÓBICE. AUSÊNCIA DE DOLO. DEVEDOR NÃO CONTUMAZ. NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO POR 6 MESES ALTERNADOS. PACIENTE PRIMÁRIO. ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. MEDIDA QUE SE IMPÕE. 1. Há de se levar em consideração o dolo com a imprescindível consideração do elemento subjetivo especial de sonegar, qual seja, a vontade de se apropriar dos valores retidos, omitindo o cumprimento do dever tributário com a intenção de não os recolher. 2. O dolo de não recolher o tributo, de maneira genérica, não seria suficiente para preencher o tipo subjetivo do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. 3. No caso dos autos, o não pagamento do tributo por seis meses aleatórios não é circunstância suficiente para demonstrar a contumácia nem o dolo de apropriação. Ou seja, não se identifica, em tais condutas, haver sido a sonegação fiscal o recurso usado pelo empresário para financiar a continuidade da atividade em benefício próprio, em detrimento da arrecadação tributária. Ademais, trata-se de réu primário e sem antecedentes criminais. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de absolver o paciente das condutas atribuídas na Ação Penal n. 900065-85.2015.8.24.0038, em trâmite na Segunda Vara Criminal da comarca de Joinville. (HC n. 569.856/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe 14/10/2022 - grifo nosso). Quanto aos argumentos do agravante, no sentido de que há elementos fáticos que indicam contumácia, entendo que todos tangenciam a análise de matéria fática, na medida em que não constam da moldura fática estabelecida na instância ordinária, circunstância essa que inviabiliza o exame de tais alegações na esteira do entendimento firmado na Súmula/STJ. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.