REsp 2005647 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por VALDEMAR KAVILHUKA, para impugnar acórdão lavrado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. Consta dos autos que o ora recorrente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, pela prática do crime previsto no art. 302, §1º, inciso IV e art. 303, parágrafo único, ambos do CTB, às penas de 10 meses de detenção, em regime inicial aberto, e 16 dias-multa, pela prática do crime do artigo 2º-II da Lei 8.137/90. No presente recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, a defesa alega violação ao artigo 2º-II da Lei 8.137/90. Pdede a absolvição do recorrente, dada a existência de dissídio jurisprudencial em relação à interpretação dada ao artigo 2º-II da Lei 8.137/90, tendo em vista a ausência de dolo, além das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, suficientes para afastar a condenação pelo crime de apropriação indébita tributária. Argumenta que o não recolhimento de ICMS configura mero inadimplemento, não sendo crime tributário. O Tribunal de origem procedeu ao juízo de admissibilidade positivo do recurso especial. O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso especial. É o relatório. DECIDO. De saída, cumpre consignar que o Supremo Tribunal Federal concluiu que o mero não recolhimento do tributo aos cofres públicos não pode ser considerado ilícito penal; há necessidade de se reconhecer maior desvalor da conduta com o animus de apropriação. Desta forma, para o reconhecimento do tipo penal há que se verificar que o agente, objetivamente, tomou para si algo que não era seu, ou seja, que, por fraude, incorporou o valor do ICMS ao seu patrimônio. Ademais, há que se diferenciar a mera inadimplência tributária eventual da efetiva sonegação fiscal. Desta forma, a Corte Constitucional, debruçando-se sobre o crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, inclusive por meio de discussão em audiência pública, acrescentou dois outros valores necessários ao reconhecimento da tipicidade: a) o dolo de apropriação e b) a contumácia. Aderindo à tese firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, esse Superior Tribunal de Justiça também passou a exigir que para a condenação pelo delito do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 houvesse prova do dolo de apropriação e a contumácia do agente (AgRg no AR Esp n. 1.877.226/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, D Je de 17/10/2022.) No caso em apreço, o Tribunal de origem consignou a materialidade e a autoria delitiva a partir dos seguintes elementos (fls. 402): Na espécie, a materialidade e autoria delitivas restaram devidamente comprovadas pela Notícia de Fato nº 01.2018.00002131-0, Notícia-Crime ao Ministério Público nº 1760000042901, Termo de Inscrição em Dívida Ativa nº 17001448875, DIM Es nº 170500231661, 160506841456, 160506257231, 160505567270, 160505095033, 160504242989, 160503831700, 160502962968, 160502430095 e 160502430036, Protesto nº 91828, Contrato Social, bem como pela prova oral produzida durante toda a fase da persecução penal (Evento 1, dos autos originários). A autoria, de igual sorte, restou estampada no sólido conjunto probatório acostado aos autos. Com efeito, aproveita-se a transcrição dos resumos do interrogatório do acusado, elaborados pelo nobre magistrado de origem Dr. Luís Paulo Dal Pont Lodetti, acerca dos fatos (Evento 114, dos autos originários). O acusado Valdemar Kavilhuka, em seu interrogatório, disse (Evento 106 - Vídeo 2, dos autos originários, grifo nosso): que é aposentado e não está trabalhando, começou a dívida tributária quando na década de noventa dois grandes supermercados que lhe estavam devendo faliram, pois teve até que pedir empréstimo de quarenta mil reais com agiota para efetuar o pagamento das despesas da empresa. Conseguiu enrolar os juros desse empréstimo até 2012, quando "não consegui aguentar mais" e deve os quarenta mil reais até hoje. O faturamento da empresa em 2016 era de sessenta mil reais por mês, desses, quatro por cento era para o agiota para os juros, o resto para motorista, combustível, teve que comprar outra caminhonete financiada porque a antiga furtaram, sofreu uma enchente no depósito do Itinga e perdeu quase tudo, "uma séria de consequências". Deixou de pagar ICMS de 2012 a 2020 e o pro labore era de dez por cento mais ou menos. Tem dívidas com fornecedores e protesto, nunca teve funcionário registrado. O seu patrimônio na época era um sítio que depois foi vendido e dividiu com a ex-esposa, quando comprou uma casa onde mora atualmente. Deu prioridade também ao pagamento da faculdade dos filhos, um deles hoje falecido. Acredita que a dívida esteja em torno de cento e cinquenta mil reais. Não conseguiu mais comprar mercadoria para revender e aí não teve mais condições de manter a empresa (evento 106.2). Desta forma, a partir do acervo probatório constante dos autos, as instâncias de origem concluíram que o recorrente reteve dolosamente o ICMS recolhido. Logo, para infirmar as conclusões adotadas pelo acórdão recorrido seria necessário proceder à incursão no conjunto probatório dos autos, providência que não se coaduna com a via do recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do STJ (AgRg no HC n. 935.909/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024; AgRg no AREsp n. 2.419.600/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 31/10/2023). Desse modo, "a pretensão de r eexame de provas para modificar as conclusões das instâncias ordinárias encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ, que impede o recurso especial para simples reavaliação do conjunto fático-probatório" (AgRg no AREsp 2780228 / MS, QUINTA TURMA, de minha relatoria, DJEN 11/02/2025). Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA