AREsp 1843405 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por ALIANE MARIA PEREIRA MARCOSKIcontra decisão monocrática da lavra do Ministro Presidente HUMBERTO MARTINS que não conheceu do agravo por ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão de admissibilidade (e-STJ fls. 615/616). Em seu agravo regimental (e-STJ fls. 619/627), a parte recorrente alega que houve impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada. Manifestação do Ministério Público Federal, às e-STJ fls. 636,pela intimação do Ministério Público Estadual. É o relatório.Decido. Verifica-se que os argumentos aduzidos nas razões de agravo regimental revelam-se plausíveis, o que impõe a reconsideração da decisão agravada. Cuida-se de agravo interposto por em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina,cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 292): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. ACUSADA QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIA-ADMINISTRADORA DA EMPRESA, DECLARA ICMS NAS DIME"S, MAS DEIXA DE REPASSAR/RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, VALOR DOS TRIBUTOS, DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DE OBRIGAÇÃO AO ESTADO DE SANTA CATARINA. DOLO CONFIGURADO. CRIME DE NATUREZA FORMAL QUE DISPENSA RESULTADO. FATO TÍPICO CARACTERIZADO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. CULPABILIDADE DO AGENTE CONFIGURADA. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS QUE COMPETE À DEFESA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO II, DO ART. 2º, DA LEI N.º 8.137/90 NÃO VERIFICADA. SANÇÕES PREVISTAS NA LEI DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA QUE NÃO SE CONFUNDEM COM PRISÃO CIVIL POR DÍVIDAS. CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL QUE NÃO CONTRAPÕE O ART. 5º, LXVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STF. PENA DE MULTA. QUANTUM DE DIAS-MULTA. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 392/407), fundado naalínea"a"do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo61 do CPP,dos artigos107, inciso IV, 111, inciso I, e 117, inciso I, do CP e do art. 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90.Sustenta: (i) a ocorrência da prescrição, uma vez que,no presente caso,tratando-se de delito formal, previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90,o prazo prescricional teve início no dia em que se deu a conduta da Recorrente (setembro/dezembro 2014), interrompendo-se somente com o recebimento da denúncia; e (ii) a atipicidade da conduta, pois o contribuinte de direito ao deixar de recolher a exação estadual, tão somente, está incorrendo em inadimplemento civil, não restando, portanto, caracterizado um ilícito penal tributário. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. Primeiramente,a questão acerca da prescrição, como tratada,não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso aSúmula282/STF. No que tange ao mérito, o recurso merece acolhida. Como é de conhecimento,a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n.º 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico(HC n.º 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, TerceiraSeção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018). Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n.º 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990:"O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990". Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado: Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990. (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020) - negritei. Como se vê, o referido precedente da Suprema Cortereforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMScobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz; e b) dolo de apropriação. Rememorando o caso dos autos, observa-se que aacusada, na qualidade de titular de "FRIOVILLE COMÉRCIO VAREJISTA DE PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA APARELHOS ELETRÔNICOS EIRELI EPP", foi condenadapelo crime contra a ordem tributáriatipificado no art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990, em virtude de deixar de efetuar, no prazo legal,o recolhimento do ICMS, nos meses de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014(e-STJ fls. 294). O Tribunal de origem, no julgamento da Apelação, manteve a condenação daora acusada, nos termos da sentença. Portanto, diante do recente entendimento da Suprema Corte, entendo que o curto período de inadimplência fiscal (cinco vezes no ano de 2014) éinsuficiente para comprovar a imputação da contumácia, que passoua ser exigidapelo STF, sendo manifestamente atípica a conduta daenvolvida, impondo-se sua absolvição. Em situações semelhante à hipótese dos autos, estaCorte Superior de Justiça, com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que a falta de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, quando não é contumaz, não configura comportamento criminoso. Nessa linha, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/1990. RECOLHIMENTO DE ICMS. ATIPICIDADE. MERO INADIMPLEMENTO. AUSÊNCIA DE DOLO. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS EM VALOR SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. OCORRÊNCIA. 1. "A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n.º 399.109/SC, uniformizou o entendimento no sentido de que o crime do art. 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990 também abrange aquele que não recolhe o ICMS em operações próprias, haja vista o repasse ao consumidor. Dessarte, não há se falar em mero inadimplemento, motivo pelo qual não é possível trancar a ação penal por atipicidade" (HC n. 424.099/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2018, DJe 13/9/2018). 2. O Supremo Tribunal Federal recentemente sufragou a tese de que "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990", considerando, ainda, que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n.º 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020). 3. Na hipótese vertente, verifica-se que, a despeito de o delito ter sido perpetrado pelo período de 3 meses - o que poderia, ictu oculi, afastar a contumácia a que se refere o precedente acima colacionado -, consta dos autos o contrato social da empresa, cujo importe está aquém do numerário tributário devido, débito este que perfazia montante bem superior ao capital social integralizado. 4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp 808.751/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 20/4/2021) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DUAS VEZES NO MÊS DE OUTUBRO DE 2013. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RHC N.º 163.334/SC. CONTUMÁCIA DELITIVA.NÃO DEMONSTRAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Suprema Corte, em apreciação do RHC n.º 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art.2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art.2º, II, da Lei n.º 8.137/1990". 2. Portanto, diante do recente entendimento da Suprema Corte, entendo que o curto período de inadimplência fiscal (duas vezes no mês de outubro/2013) é insuficiente para comprovar a imputação da contumácia, que passou a ser exigida pelo STF, sendo manifestamente atípica a conduta do envolvido, impondo-se sua absolvição. Até porque inexiste no acórdão recorrido referência a ser agente contumaz ou sobre a existência de processo administrativo fiscal para apurar apropriação em períodos posteriores ao lapso temporal em questão. 3. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1907186/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/3/2021, DJe 19/3/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RELATOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E DA COLEGIALIDADE NÃO CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA. MARCO INTERRUPTIVO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART.2º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS NOS MESES DE JULHO, AGOSTO E OUTUBRO DE 2011. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RHC N.º 16.334/SC. CONTUMÁCIA DELITIVA NÃO DEMONSTRAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência consolidada desta Corte estabeleceu-se no sentido de que não viola o princípio do juiz natural ou da colegialidade a decisão monocrática do relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental.Precedentes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.º 176.473/RR, por maioria de votos, concluiu que "somente há se falar em prescrição diante da inércia do Estado", de modo que o art. 117, IV, do Código Penal "não faz distinção entre acórdão condenatório inicial e acórdão condenatório confirmatório da decisão", constituindo marco interruptivo da prescrição punitiva estatal. 3. Não se verifica a superação do lapso prescricional, de 3 anos (art. 109, IV, do CP), tendo o recorrente sido condenado a 7 meses e 6 dias de detenção, se houve o recebimento da denúncia em 26/5/2014, a publicação da sentença condenatória em 26/9/2016 e do acórdão que julgou a apelação em 13/8/2019, pelo que fica afastada a alegação de prescrição da pretensão punitiva. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n.º163.334, passou a considerar para a incidência do tipo previsto no art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990, a contumácia delitiva e o dolo de apropriação, decidindo que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990. 5. Tendo o recorrente sido condenado por deixar de recolher o tributo por três meses, nos meses de julho, agosto e outubro de 2011, inexistindo referência a ser agente contumaz ou sobre a existência de processo administrativo fiscal para apurar apropriação em períodos posteriores a esse lapso temporal, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta. 6. Agravo regimental provido para absolver o recorrente nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.(AgRg no REsp 1865750/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020) RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N.º 8.137/1990). VIOLAÇÃO DO ART. 23, I, DO CP.INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 2º, II, DA LEI N.º8.137/1990. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONTUMÁCIA DELITIVA (RHC N.º163.334). MOLDURA FÁTICA (EXTRAÍDA DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA) QUE INDICA QUE A AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DECLARADO OCORREU POR POUCO PERÍODO DE TEMPO (QUATRO MESES), INEXISTINDO MENÇÃO À REITERAÇÃO SUBSEQUENTE. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, provido para absolver a recorrente, com fundamento no art. 386, III, do CPP.(REsp 1852129/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 26/6/2020) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TESE DE AFRONTA AOS ART. 332 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA.SUPERVENIÊNCIA. QUESTÃO PREJUDICADA. DOLO ESPECÍFICO.DESNECESSIDADE. TESES DE INEXISTÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSÁRIO COMPROVAR TAMBÉM A CONTUMÁCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PLASMADO NO RHC N.º 16334/SC. CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A UM MÊS (NOVEMBRO/2016). ATIPICIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A tese de afronta aos art. 332 e 1.022 do Código de Processo Civil, não foi suscitada no recurso especial, constituindo inovação recursal, descabida no âmbito do recurso interno, pela preclusão consumativa. 2. Quanto à apontada contrariedade ao art. 5.º, incisos II, XXXIX, XLVI, LIV e LV, da Constituição da República, não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a superveniência da sentença torna superada a tese de inépcia da denúncia. 4. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n.º 8.137/80, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delitiva. 5. Para se alcançar conclusão distinta daquela esposada pela Corte a quo, no tocante à alegada inexistência de dolo na conduta, seria imprescindível o revolvimento dos fatos e provas acostados ao caderno processual, desiderato esse inviável na via estreita do apelo nobre, a teor da Súmula 7/STJ. 6. A modificação do julgado, de modo a fazer incidir na hipótese a citada excludente de ilicitude, implicaria reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, o que encontra óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico. 8. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n.º 163.334/SC, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990". 9. Na hipótese dos autos, portanto, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora Agravante, a princípio se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia - o débito com o fisco se refere a tão somente 1 (um) mês - , conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do Réu com esteio no inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal. 10. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o Réu.(AgRg no REsp 1867109/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 4/9/2020) - negritei. Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 615/616 e, comfundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ e Súmula568/STJ,conheçodo agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte,dar-lhe provimento,paraabsolver ALIANE MARIA PEREIRA MARCOSKIdo crime tipificado no art. 2ª, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990, em virtude da atipicidade de sua conduta. Intimem-se.