REsp 1870389 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por DANIEL CAMILOTTI, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneasa e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal deJustiça do Estado de Santa Catarinana Apelação Criminal n. 0906453-04.2015.8.24.0038. Consta dos autos que oRecorrentefoi condenado à pena de 7 (sete) meses e6 (seis) dias de detenção, em regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, como incurso noart. 2.º, inciso II, da Lei n.8.137/1990, c.c. os arts. 65, inciso III, alínea d, e71, caput, ambos do Código Penal, substituída pela pena restritiva de limitação de final de semana (fl. 1227). Apelou a Defesa, tendo o Tribunal de origemnegadoprovimento ao recurso (fl. 1.348-1.365). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 1404-1411). Nas razões do recurso especial, o Recorrente pugna, preliminarmente, pelo efeito suspensivo do acórdão recorrido, pois, "muito embora a jurisprudência tenha admitido a prisão após segunda instância no ano de 2016, o entendimento mais recente e agora aplicável de forma vinculante é o resultado dos julgamentos em conjunto das Ações Diretas de Constitucionalidade nº43, 44 e 54" (fl. 1423). Defende haverdivergência jurisprudencial, tendo em vista que "o caso dos autos é de mera inadimplência fiscal e não possui tipicidade no art. 2º, Inciso II, da lei nº 8.137/90, diferente do que decidiu o TJSC" (fl. 1427). Segundo a Defesa,"no que refere a comprovação da autoria delitiva por parte do Recorrente DANIEL, esta não restou devidamente comprovada, sendo evidente à afronta ao artigo 386, IV ou VII do Decreto-Lei nº 3.689/1941, uma vez que o Tribunal Catarinense deixou de absolver o acusado de todas as condutas imputadas pela denúncia" (fl. 1430). Argumenta no sentido de ausência de dolo, bem como inexigibilidade de conduta diversa, em razão dedificuldade financeira vivenciada pela empresa (fls. 1436-1439). Foram apresentadas contrarrazões (fls. 1462-1472). O recurso especial foi parcialmente admitido (fls. 1474-1478). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 1488-1493). É o relatório.Decido. A Corte local,após a análise do conjunto fático-probatório, manteve a condenação do Recorrentepelodelitoprevistono art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990,mediante osseguintes termos (fls. 1361-1363 ; sem grifos no original): " .. a materialidade do crime está consubstanciada pela Notificação Fiscal n. 146030016961(fl.6), da qual se extrai que o imposto (ICMS) devido pela empresa CARIBOR TECNOLOGIA DA BORRACHA LTDA nos períodos de novembro/2013 (R$ 16.417,40), dezembro/2013 (R$ 37.416,47) e janeiro/2014 (R$ 79.883,06), Declarações de ICMS e do Movimento Econômico- DIME"s (fls. 7-15). Ressalta-se ainda a presunção de veracidade e fé-pública dos documentos apontados. A autoria, igualmente, encontra-se consubstanciada na documentação constante dos autos, especialmente no contrato social (fls.39-42), onde se verifica que o recorrente era o sócio-administrador da empresa citada acima, acrescida, ainda, do depoimento oral colhido do acusado, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (fl. 407 - mídia digital)." A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico. Por oportuno, confira-se a ementa do referido julgado: "HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6. Habeas corpus denegado." (HC 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 12/09/2018.) No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NO PRAZO LEGAL DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PREJUÍZO ELEVADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO. 1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo. 2. O não recolhimento, no prazo legal, de ICMS declarado pelo contribuinte, caracteriza o delito do art. 2º, II, da Lei 8.137/90, sendo dispensada a comprovação do dolo específico. 3. O grave dano causado à coletividade, evidenciado pelo valor total sonegado de 2.211.730,28, justifica a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90. 4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento." (AgRg no AREsp 1.592.200/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020.) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2º, II, DA LEI N. 8.137/90. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. 1) TIPICIDADE DA CONDUTA. 2) DOLO ESPECÍFICO PRESCINDÍVEL. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme se depreende de julgado da 3ª Seção desta Corte (HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 31/8/2018), a falta de recolhimento aos cofres públicos de ICMS discriminado em nota fiscal de venda de produtos a consumidor final configura o delito do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, sendo certo que a declaração do ICMS devido ao Fisco não afasta a tipicidade. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, firmou o entendimento de que o elemento subjetivo especial, no crime de apropriação indébita tributária (art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90), é prescindível, sendo suficiente para a configuração do crime a consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido (AgRg nos EREsp 1635341/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 26/10/2018). 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.767.899/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019.) Contudo, ainda a propósito da tipicidade no tocante ao delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137/90, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990." (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 18/12/2019, DJe 13/11/2020.) No caso dos autos, as condutas típicas imputadas ao Recorrente restringem-se ao não recolhimento do ICMS relativo a novembro e dezembro de 2013, e janeiro de 2014, segundo o decisum e a narrativa contida na denúncia (fls. 1-2; grifos diversos do original): "O denunciado, na condição de sócio administrador de "CARIBORTECNOLOGIA DA BORRACHA LTDA.", CNPJ n. 83.538.215/0001-98 e Inscrição Estadual n. 25.058.174-4, estabelecida na Avenida Santos Dumont, n. 2038, Bairro Bom Retiro, em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$133.716,93 (cento e trinta e três mil e setecentos e dezesseis reais e noventa etrês centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo deapropriação de valores e em prejuízo do Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de novembro e dezembro de 2013 e janeiro de 2014, documentos integrantes da Notificação Fiscal n.146030016961, de07/03/2014." Portanto, nos termos do atual entendimento do Pretório Excelso, conclui-se que, conquanto os fatos atribuídos ao ora Recorrente, a princípio, se subsumam à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia - o débito com o fisco se refere a tão-somente 3 (três) meses -conduz ao reconhecimento da atipicidade das condutas e, por conseguinte, à absolvição. No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ART. 2º, INC. II, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL POR 3 (TRÊS) MESES. CONTUMÁCIA DELITIVA NÃO DEMONSTRADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTE DO STF. CONDENAÇÃO POSTERIOR. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1 - O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". 2 - Na oportunidade, ficou assentado que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020). 3 - O curto período de inadimplência fiscal (três vezes) e o valor que deixou de ser recolhido é insuficiente para comprovar a imputação da contumácia, que passou a ser exigida pelo STF, sendo manifestamente atípica a conduta do envolvido, impondo-se sua absolvição. 4 - A existência posterior de condenação transitada em julgado não foi objeto de apreciação pelas instâncias ordinárias, que nada disseram a respeito do alegado. Nem mesmo, por ocasião das contrarrazões ao especial da defesa, foi o tema levantado pelo representante ministerial. 5 - A jurisprudência desta Corte não admite que se acrescente, em agravo regimental, novos argumentos que não foram postos na petição inicial do recurso especial. 6 - Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 1.907.508/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RELATOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E DA COLEGIALIDADE NÃO CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA. MARCO INTERRUPTIVO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS NOS MESES DE JULHO, AGOSTO E OUTUBRO DE 2011. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RHC N. 16.334/SC. CONTUMÁCIA DELITIVA NÃO DEMONSTRAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. .. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 176.473/RR, por maioria de votos, concluiu que "somente há se falar em prescrição diante da inércia do Estado", de modo que o art. 117, IV, do Código Penal "não faz distinção entre acórdão condenatório inicial e acórdão condenatório confirmatório da decisão", constituindo marco interruptivo da prescrição punitiva estatal. 3. Não se verifica a superação do lapso prescricional, de 3 anos (art. 109, IV, do CP), tendo o recorrente sido condenado a 7 meses e 6 dias de detenção, se houve o recebimento da denúncia em 26/5/2014, a publicação da sentença condenatória em 26/9/2016 e do acórdão que julgou a apelação em 13/8/2019, pelo que fica afastada a alegação de prescrição da pretensão punitiva. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334, passou a considerar para a incidência do tipo previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, a contumácia delitiva e o dolo de apropriação, decidindo que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 5. Tendo o recorrente sido condenado por deixar de recolher o tributo por três meses, nos meses de julho, agosto e outubro de 2011, inexistindo referência a ser agente contumaz ou sobre a existência de processo administrativo fiscal para apurar apropriação em períodos posteriores a esse lapso temporal, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta. 6. Agravo regimental provido para absolver o recorrente nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal." (AgRg no REsp 1.865.750/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; sem grifos no original.) "RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990). VIOLAÇÃO DO ART. 23, I, DO CP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONTUMÁCIA DELITIVA (RHC N. 163.334). MOLDURA FÁTICA (EXTRAÍDA DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA) QUE INDICA QUE A AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DECLARADO OCORREU POR POUCO PERÍODO DE TEMPO (QUATRO MESES), INEXISTINDO MENÇÃO À REITERAÇÃO SUBSEQUENTE. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, provido para absolver a recorrente, com fundamento no art. 386, III, do CPP." (REsp 1.852.129/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 26/06/2020.) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TESE DE AFRONTA AOS ARTS. 332 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUPERVENIÊNCIA. QUESTÃO PREJUDICADA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. TESES DE INEXISTÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSÁRIO COMPROVAR TAMBÉM A CONTUMÁCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PLASMADO NO RHC N. 16334/SC. CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A UM MÊS (NOVEMBRO/2016). ATIPICIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. .. 7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico. 8. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". 9. Na hipótese dos autos, portanto, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora Agravante, a princípio se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia - o débito com o fisco se refere a tão somente 1 (um) mês -, conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do Réu com esteio no inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal. 10. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o Réu." (AgRg no REsp 1.867.109/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020.) Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para absolver o Recorrente, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTUMÁCIA. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADO NO RHC N. 163.334/SC. CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A TRÊS MESES. ATIPICIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.