REsp 2112821 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MARIA HELENA CORREA VALÉRIO contra acórdão do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, proferido na Apelação Criminal n. 1.0223.17.018323-8/001, assim ementado (fl. 407): APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - OFENSA AO PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE - INOCORRÊNCIA - ATIPICIDADE DA CONDUTA - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DE DOLO - NÃO CONFIGURAÇÃO - RECONHECIMENTO DO ERRO DE PROIBIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. - Eventuais mudanças em posicionamentos jurisprudenciais podem ser aplicadas na análise de fatos anteriores à sua edição, ainda que em desfavor do réu. Precedentes do STF. - Uma vez que o crime pelo qual a apelante restou condenada foi definido por lei anterior, em total obediência ao disposto no art. 5º, XXXIX e XL, da Constituição Federal, não se vislumbra qualquer ofensa ao princípio da anterioridade. - O valor cobrado do consumidor a título de ICMS não integra o patrimônio do contribuinte que, neste caso, tem o dever de recolher o valor já pago aos cofres públicos, sob pena de incorrer na conduta, prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137/90 - Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária, não se exige a demonstração de dolo específico, mas tão-somente do dolo genérico, correspondente a deixar, voluntariamente, de recolher os valores devidos no prazo legal. - Inexistindo nos autos qualquer elemento probatório a corroborar a alegada ausência de potencial consciência sobre a ilicitude do fato por parte da recorrente, ônus este que seria de sua defesa, impossível ser tida como caracterizado o erro de proibição. - Recurso não provido. Consta dos autos que a acusada foi condenada como incursa no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990 a 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação pecuniária, além de 52 (cinquenta e dois) dias-multa (fls. 308-330). A Corte de origem negou provimento ao apelo defensivo (fls. 406-419). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 438-443). Nas razões do recurso especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, o recorrente aponta contrariedade aos arts. 21 do Código Penal; 2º, inciso II da Lei n. 8.137/90, e 121, incisos I e II do Código Tributário Nacional. Aduz que o crime tributário em questão é espécie de delito próprio, que somente pode ser praticado pelo responsável tributário. Ocorre que a acusada, na relação jurídica tributária sub examine, possuía a condição de contribuinte, motivo pelo qual não estava legitimada a perpetrar a conduta delitiva. Assevera a conduta imutada à ora recorrente somente foi considerada típica após o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 399.109/SC e RHC n. 163.334/SC, motivo pelo qual a retroação do novo entendimento jurisprudencial, mais gravoso, não pode alcançar condutas anteriores, sob pena de grave insegurança jurídica. Acrescenta que, à época dos fatos, não se considerava crime o fato de se declarar o tributo (ICMS) e não recolhe-lo, conduta que somente passou a ter relevância para o direito penal após o julgamento dos aludidos precedentes do Excelso Pretório. Nesse descortino, sustenta que a conduta da acusada está abrangida por evidente erro de proibição. Contrarrazões às fls. 474-477. O recurso especial foi admitido (fls. 484-486). Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso especial (fls. 501-507). É o relatório. DECIDO. De plano, verifico que foi impetrado Habeas Corpus n. 669.661/MG, também em benefício da ora recorrente, no qual se apontou como ato coator o mesmo acórdão ora impugnado e formulou-se os mesmos pedidos, fundamentados na mesmas causas de pedir ora sustentadas. Naquela ocasião, os impetrantes formularam pleitos absolutórios cujos fundamentos jurídicos eram idênticos aos ventilados nas razões deste apelo nobre, a saber: atipicidade da conduta ante a condição de contribuinte da acusada; na impossibilidade de retroação de entendimento jurisprudencial mais gravoso e a ocorrência de erro de proibição. A eg. Sexta Turma desta Corte Superior denegou a ordem a fim de confirmar o acórdão condenatório, o fazendo na conformidade com julgado assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. IRRETROATIVIDADE DE NORMA PENAL MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE A PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. ICMS. PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. DEVER DE RECOLHIMENTO DO VALOR PAGO AOS COFRES PÚBLICOS. ERRO DE PROIBIÇÃO. TESE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RECONHECIMENTO QUE ENSEJA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. Os preceitos constitucionais relativos à irretroatividade de norma mais gravosa ao acusado não se aplicam a precedentes jurisprudenciais. 2. O valor cobrado do consumidor a título de ICMS não integra o patrimônio do contribuinte que, nesse caso, tem o dever de recolher o valor já pago aos cofres públicos, sob pena de incorrer na conduta do art. 2º, II, da Lei 8.137/90. 3. As instâncias ordinárias afastaram o alegado erro de proibição, destacando a ampla experiência gerencial e educação superior da paciente, que certamente sabia do dever de repassar aos cofres públicos o valor cobrado dos consumidores a título de ICMS. Concluir de forma diversa ensejaria revolvimento fático-probatório inviável na presente sede. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 669.661/MG, Rel. Desembargador Convocado Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 14/09/2021, DJe de 16/09/2021) Destarte, já apreciadas e rejeitadas todas as teses defensivas quando da denegação do referido writ, o julgamento deste recurso especial encontra-se prejudicado. De fato, é iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que encontra-se prejudicado o agravo em recurso especial no ponto que teve seu objeto inteiramente julgado em sede de recurso em habeas corpus, não se mostrando razoável o julgamento da mesma questão em duplicidade (AgRg no REsp 2083201/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 04/11/2024, DJe de 06/11/2024 - grifamos). Sob o mesmo norte: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO JULGADO PREJUDICADO. TEMA ANALISADO NO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS 907.979/SC ANTERIORMENTE IMPETRADO. QUESTÕES JÁ DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE DE NOVO EXAME. PREJUDICIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A insurgência trazida no recurso especial - não sendo o crime em questão equiparado ao hediondo, o caso é de cumprimento de 16% da pena para a progressão de regime -, já foi analisada no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 907.979/SC, impetrado em favor de ora agravante. 2. Dessa forma, já tendo o Superior Tribunal de Justiça se manifestado, no julgamento do Habeas Corpus n. 907.979/SC, é de rigor o reconhecimento da prejudicialidade; afinal, não é possível, em sede de recurso especial, chegar a conclusão distinta, sob pena de se desconstituir decisão já firmada por esta Corte Superior. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 2152106/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/09/2024, DJe de 16/09/2024 - grifamos ) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, alínea "a", do RISTJ, julgo prejudicado o recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA