AREsp 2786554 - DECISAO

DECISÃO ANDREI DIZ ACOSTA interpõe agravo contra a decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que, ante a incidência das Súmulas n. 7 do STJ e 284 do STF, e em razão da falta de comprovação de dissídio jurisprudencial, negou seguimento ao seu recurso especial, fundamentado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal. O agravante afirma que "juntou cópia dos acórdãos utilizados como paradigmas" e demonstrou, "por meio de análise comparativa, em que medida o v. acórdão recorrido se contrapõe ao entendimento dos demais Tribunais" (fl. 755). Ademais, explica que não busca ver reexaminadas provas, tampouco matéria fática (fl. 762). O MPF opinou pelo não provimento do recurso. Decido. O agravo é tempestivo e se opõe aos fundamentos da decisão agravada, mas não comporta provimento. O réu, na qualidade de sócio da Estribo Indústria e Comércio EIRELI, foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 2º, II, c/c. o art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990, por haver, no exercício de 2020, deixado de recolher R$ 1.052.071,11, referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, regularmente declarado como devido. Foi-lhe aplicada a pena privativa de 1 ano, 3 meses e 26 dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. No recurso especial, a defesa aponta a violação dos arts. 13 e 29 do CP, 2º, II e 12-I, ambos da Lei n. 8.137/1990, além de dissídio jurisprudencial. Afirma que a condenação está embasada na condição de sócio do réu, o que caracteriza responsabilidade penal objetiva. Assevera ser atípica a conduta, por ausência de fraude, e que o acusado não teve intenção de deixar de repassar o ICMS. Ademais, estaria caracterizada uma excludente de culpabilidade, em razão da grave crise financeira pela qual passava a empresa. Por fim, considera que o montante do valor sonegado, por si só, não basta para configurar o grave dano à coletividade. Está correta a decisão agravada. Não se verifica, no acórdão recorrido, a imputação criminal objetiva. Existiu a descrição de liame que demonstra ser o réu o responsável pelo crime tributário, como único sócio e administrador exclusivo da pessoa jurídica. O Tribunal, ao julgar a apelação, teceu as seguintes considerações (e-STJ fls. 547/552): .. a denúncia é clara porque delimita datas, valores, correlaciona o débito ao título a que se origina, atribui ao Recorrente, pessoalmente, a conduta de deixar de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de valor a título de ICMS cobrado de consumidores, fato definido como crime. E o faz não apenas porque Andrei Diz Acosta faz parte do quadro societário, mas, principalmente, porque figura sozinho no ato constitutivo da empresa, de modo que é o único detentor das cotas do capital social (cláusula sexta) e também o administrador exclusivo da pessoa jurídica .. Não estamos diante de discussão sobre regra de direito probatório, a eficácia de uma prova ou sua licitude. Tampouco é possível identificar a presunção de autoria. Assim, a pretensão de reexame de elementos probatórios não enseja o recurso especial e deve ser mantida a incidência da Súmula n. 7 do STJ. Sobre as alegações de atipicidade da conduta por inexistência de fraude, o acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência desta Corte (Súmula n. 83 do STJ). O acusado detinha os valores do ICMS pagos pelo contribuinte, mas optou pelo não repasse ao Estado, de forma contumaz, dos valores apurados e declarados em DIME"S. Essa conduta amolda-se ao crime delineado no art. 2, II, da Lei n. 8.137/1990. Segundo o Tribunal de origem, "a conduta de Andrei Diz Acosta está longe de poder ser considerada inadimplemento eventual, considerando não apenas o número de vezes em que a norma penal foi ofendida nesse processo (11 vezes), mas, também, pela contumácia na prática de crimes dessa natureza. Como se observa nas certidões de antecedentes criminais juntadas aos autos (Evento 8, doc1) Andrei Diz Acosta possui 4 condenações com trânsito em julgado pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90 e outras 3 ações penais em trâmite para apurar idêntica conduta" (fl. 549). Com efeito, seguindo "na orientação da Corte Suprema como evidência do dolo, também não foi possível identificar tentativas de parcelamento dos débitos de desde 2016 (os fatos são de 2020) (Evento 1, doc3, p.7) e o aqui tratado, apenas uma fração do valor total inscrito em dívida ativa, corresponde a quase o triplo do capital social integralizado" (fl. 549). Foi observado, no caso, o entendimento deste Superior Tribunal, de que: .. 1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. .. (HC n. 399.109/SC, relator Ministro Rogerio Schietti, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 31/8/2018). .. II - No crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, é indiferente se o ICMS é próprio (e não por substituição), pois, em nenhuma das duas hipóteses, há ônus financeiro para o contribuinte de direito, sendo, em ambos os casos, típica a conduta. III- O reiterado e prolongado inadimplemento da obrigação tributária atesta a existência de dolo de apropriação. .. (AgRg no REsp n. 1.943.102/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 16/4/2024.) Sobre os argumentos de inexigibilidade de conduta diversa, o Juiz mencionou que "faltou demonstração séria da situação de hipossuficiência financeira supostamente enfrentada pela empresa, tampouco de suas razões e da falta de alternativas, até porque, naturalmente, a dificuldade financeira no pode ser reconhecida tão somente pela prova testemunhal, mostrando-se imprescindível a vinda aos autos de demonstrativos contábeis a retratar com clareza o fluxo de caixa, .. , no período em que se deixou de pagar o tributo, a fim de apurar o que foi pago e o que no foi pago". Ademais, "a própria reiteração de condutas (11 vezes nesta ao penal e outras que também foram objeto de outros processos e condenações do réu), em si mesma, afasta a possibilidade de acatamento da excludente do dolo e chancela a ideia de contumácia, notadamente porque transmite a inequívoca compreensão de que não se tratava de momento passageiro", mas de má administração e de opção encontrada pela empresa para realizar suas atividades habituais mediante a "utilização do dinheiro devido ao ente estatal" (fl. 428). O Tribunal de origem também registrou que, "nem sequer há prova contundente a respeito do alegado, que somente foi dito na autodefesa, sem demonstração documental sólida a respeito da saúde financeira da empresa" (fl. 549). Ademais, "os próprios documentos juntados ao feito pelo Apelante demonstram que a empresa de auditoria contábil, contratada em momento de suposta crise financeira, expressamente recomendou, já em 2015, como medida de saneamento do negócio, a adesão à parcelamento do débito tributário e não a apropriação do tributo em proveito próprio" (fl. 550). Não se verifica, nesse contexto, provas reconhecidas e delineadas no acórdão recorrido, suficientes para o reconhecimento de manifesta causa de exclusão de culpabilidade. Para concluir o contrário, seria necessário reexame probatório e está correta a incidência da Súmula n. 7 do STJ para a inadmissão do recurso especial. Quanto à majorante prevista no art. 12-I da Lei 8.137/1990, o acórdão recorrido está em consonância com os julgados desta Corte. Deveras, "destaca-se que "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especial relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN. Em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local. Em Santa Catarina, a legislação de regência não prevê prioridade de créditos, mas define, como grande devedor, aquele sujeito passivo cuja soma dos débitos seja de valor igual ou superior a R$ 1.000.000, 00, nos termos do art. 3º da Portaria PGE/GAB n. 094/17, de 27/11/2017" (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020)" (AgRg no HC n. 694.254/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.) A indicação do total sonegado e a explicação de que "a causa de aumento somente é aplicável quando o prejuízo causado supera a marca de R$ 1.000.000,00" (fl. 551), são parâmetros objetivos, devidamente indicados no acórdão recorrido, suficientes para fundamentar a manutenção da majorante (Súmula n. 83 do STJ). Ilustrativamente: "deve ser levado em consideração o valor total sonegado para aferição do dano à coletividade. 4. O grave dano causado à coletividade, evidenciado pelo valor total sonegado .. justifica a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (AgRg no AREsp n. 1.592.200/SC, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 27/2/2020). À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer o recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA