AREsp 2998203 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ANABELLY DE SOUZA DE MEDEIROS contra decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso especial por entender que a pretensão demandaria reexame de provas, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ. Nas razões do presente agravo em recurso especial, argumenta a defesa que não busca o reexame de provas, mas apenas a revaloração jurídica dos elementos fático-probatórios delineados no acórdão recorrido. Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica. Impugnação apresentada às fls. 342-346. Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo não conhecimento do agravo em recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 361): PENAL e PROCESSUAL PENAL. AREsp. Crime contra a ordem tributária. Artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90. Pleito absolutório. Ausência do dolo específico. Desconstituição das conclusões das instâncias ordinárias que demandaria o revolvimento de fatos e provas. Súmula 7/STJ. Não provimento do agravo. É o relatório. A conclusão da instância de origem no sentido da inadmissibilidade do recurso deve ser mantida. Neste recurso especial, objetiva-se a absolvição do agravante quanto ao crime de apropriação indébita tributária por ausência de dolo específico. A pretensão, contudo, não se resume à mera aplicação do direito aos aspectos fáticos delineados no acórdão recorrido, pois o acolhimento do recurso especial dependeria de reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Vejam-se, a propósito, os seguintes excertos da manifestação do Ministério Público Federal sobre o ponto, aqui acolhidos como razão de decidir: Ora, o caso era mesmo de inadmissibilidade do recurso especial, devendo, portanto, o agravo ser improvido. Na verdade, data venia dos esforços argumentativos da agravante, sequer cabe tecerem-se maiores considerações no caso em tela. É que, consoante relatado, a recorrente sustenta que agiu sem o dolo de fraudar o Fisco (dolo específico), alegando, ainda, não haver restado comprovada a contumácia delitiva, de modo que as condutas por ela praticadas constituiriam mero inadimplemento tributário. Quanto a essas questões, confiram-se abaixo os fundamentos utilizados pelo TJSC, a fim de estabelecer que, ao contrário do que alega a recorrente, a conduta por ela praticada se amolda, sim, ao tipo do artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90: "Superadas as questões atinentes à tipicidade da conduta descrita em exordial, ou à constitucionalidade do dispositivo legal em análise, cumpre destacar que a autoria do delito imputada à apelante também é inequívoca. Afinal, as provas documentais acostadas ao evento 1 são mais que suficientes para amparar a condenação imposta à recorrente, haja vista que demonstram, de forma inequívoca, que Anabelly de Souza de Medeiros era sócia-administradora da pessoa jurídica em questão à época dos fatos, sendo a responsável pela administração da empresa. Destaca-se, no ponto, o documento da "1ª Alteração de Contrato Social", acostado ao evento 1, DOC18, mais especificamente a cláusula 4ª. Neste sentido, tinha a apelante a inequívoca obrigação de promover o recolhimento e repasse dos impostos devidos, mormente porque cobrado dos consumidores respectivos (como bem demonstraram as declarações apresentadas por meio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional, acostadas ao evento 1), fato que substancia a sua autoria para com o crime de apropriação indébita tributária denunciado. .. Nesse fluxo, ressalta-se que o ICMS, apesar de ser um tributo pago pelo consumidor, deve ter o seu repasse efetuado pelo comerciante ao Estado, razão pela qual, inclusive, é classificado como imposto indireto, sendo o seu recolhimento obrigação acessória do contribuinte. No caso dos autos, tendo a empresa da recorrente recolhido o imposto dos seus consumidores, tinha ela, através da sua gestora, a obrigação de ter repassado estes valores ao Fisco Estadual, conforme esclarece a doutrina especializada, in verbis: .. Logo, configura-se inegável que os valores relativos ao ICMS foram devidamente cobrados dos consumidores respectivos, consoante se pode constatar dos documentos que embasam o procedimento fiscal, os quais comprovam que, apesar de terem sido devidamente cobradas e escrituradas as operações tributáveis da empresa, a apelante, ao atuar no seu respectivo comando, de forma deliberada, não realizou e nem determinou o pagamento dos tributos devidos nas datas de vencimento assinaladas, lesando, assim, os cofres públicos, fato que configura o tipo penal da apropriação indébita tributária previsto no inciso II, do art. 2º, da Lei 8.137/90, conforme já decidiu o e. TJSC: .. Portanto, ao revés do sustentado pela defesa, considerando que a apelante detinha os valores referentes aos tributos devidos, porque já recebidos dos consumidores respectivos, tendo optado pelo não repasse ao Fisco Estadual, resta evidenciado o dolo genérico pela deliberada omissão quanto ao oportuno recolhimento. E, especificamente sobre a questão, decidiu o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da RHC 163.334/SC, que a conduta criminosa sob julgamento exige também a demonstração do dolo de apropriação por parte da agente. Desse modo, conforme entendimento da Jurisprudência Catarinense, tal exigência se mostra substanciada pela prática reiterada do delito, assente nos 59 (cinquenta e nove) meses, ao longo dos anos de 2015 a 2019, em que a acusada deixou de repassar o tributo ao Erário, causando expressivo prejuízo na ordem não atualizada de R$ 337.353,31 (trezentos e trinta e sete mil e trezentos e cinquenta e três reais e trinta e um centavos). Logo, percebe-se que se trata de uma inadimplência reiterada, sistemática e contumaz, sem desconsiderar, ainda, que os valores adonados pela acusada foram utilizados deliberadamente para outros fins que não o de repasse ao órgão arrecadador, fatos que certamente impactaram os cofres da Fazenda Pública Estadual, do que decorre suficientemente demonstrados os critérios para configuração do dolo de apropriação. .. Configurado na hipótese, portanto, o dolo específico de apropriação. Por fim, no tocante ao argumento de que o não recolhimento dos impostos devidos se deu em razão de crise financeira que assolava a empresa na época dos fatos, vê-se que tal alegação não se mostra alinhada com a realidade demonstrada nos autos, uma vez que é inegável que os valores relativos ao ICMS foram devidamente cobrados dos consumidores respectivos, consoante se pode constatar das declarações que embasam os Termos de Inscrição em Dívida Ativa n. 19047583798 e n. 200003295896 (evento 1, DOC3 e evento 1, DOC6), as quais comprovam que, apesar de terem sido devidamente cobradas e escrituradas as operações tributáveis da empresa, a apelante, ao atuar no seu respectivo comando, de forma deliberada, não realizou e nem determinou o pagamento dos tributos devidos nas datas de vencimento assinaladas, lesando, assim, os cofres públicos. De mais a mais, denota-se dos autos que não há prova concreta e contundente que se preste a sustentar a alegação de crise financeira na empresa em questão, ônus que competia à defesa, valendo ressaltar, por oportuno, e como já contornado neste voto, que cabia a ela, sob a orientação da sua administradora (no caso, a ora apelante), repassar os valores referentes aos tributos que foram comprovadamente pagos pelos consumidores, ato este que independia de qualquer condição superavitária da empresa ."(fls. 260/261)(grifamos). Ora, realmente, é cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, fixou a tese de que a configuração do delito previsto no artigo 2º, II da Lei nº 8.137/90 exige a presença de dois requisitos, quais sejam, a prática contumaz e o dolo de apropriação. Tal entendimento superou a antiga orientação desse STJ que era no sentido da suficiência da presença do dolo genérico para a configuração do delito previsto no artigo 2º, II da Lei nº 8.137/90. Nesse sentido, confira-se abaixo o seguinte precedente: .. Ocorre que, no caso dos autos, a partir da leitura dos excertos das decisões acima transcritos, observa-se que a Corte Estadual, confirmando o decisum de primeiro grau, reconheceu a presença no caso do dolo específico de apropriação e a prática contumaz da ré, ora recorrente, destacando, para esse fim, que ".. tal exigência se mostra substanciada pela prática reiterada do delito, assente nos 59 (cinquenta e nove) meses, ao longo dos anos de 2015 a 2019, em que a acusada deixou de repassar o tributo ao Erário, causando expressivo prejuízo na ordem não atualizada de R$ 337.353,31 (trezentos e trinta e sete mil e trezentos e cinquenta e três reais e trinta e um centavos)."(fls. 261 e-STJ). Se assim é, parece claro que a pretendida desconstituição dessas conclusões, ou seja, que no caso o agir da acusada não foi guiado pelo dolo específico, quando as instâncias ordinárias disseram o contrário, demandaria, forçosamente, um aprofundado revolvimento de fatos e provas, o que é expressamente vedado na via do recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7 desse STJ .. . No caso, portanto, incide a Súmula n. 7 do STJ, uma vez que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". O papel definido pela Constituição Federal para o Superior Tribunal de Justiça na apreciação do recurso especial não é o de promover um terceiro exame da questão posta no processo, limitando-se à apreciação de questões de direito, viável apenas quando não houver questionamentos que envolvam os fatos e as provas do processo. Por isso, quando não puder ser utilizado com a finalidade exclusiva de garantir a uniformidade da interpretação da lei federal, analisada abstratamente, não se pode conhecer do recurso especial, que não se presta à correção de alegados erros sobre a interpretação fático-processual alcançada pelas instâncias ordinárias. Esse é o pacífico sentido da jurisprudência deste Superior Tribunal, como exemplificam os seguintes precedentes: AgRg no REsp n. 2.150.805/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1º/7/2025, DJEN de 4/7/2025; AgRg no AREsp n. 2.828.086/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025; AgRg no AREsp n. 2.835.035/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025; AgRg no AREsp n. 2.719.789/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 20/5/2025; AgRg no AREsp n. 2.530.799/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 23/5/2024; AgRg no AREsp n. 2.406.002/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 11/10/2023. Em situação semelhante à do presente feito: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE DESCABIDA EM RECURSO ESPECIAL. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90 COMBINADO COM O ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP. DOLO. AUSÊNCIA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2.1) SUPERVENIÊNCIA DO RHC 163.334 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. CONTUMÁCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ÓBICE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO PARA ANÁLISE EXAURIENTE. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 65 DO CP. ATENUANTE QUE NÃO PODE REDUZIR A PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA AQUÉM DO LIMITE MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO STJ. 4) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. "Nos termos do entendimento consolidado no âmbito desta eg. Corte, é incabível a verificação de eventual violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, em sede de recurso especial ou de seus respectivos recursos, ainda que para fins de prequestionamento, por importar expressa violação a competência constitucional atribuída ao Pretório Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp 1873511/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 22/9/2020). 2. Para se concluir pela inexistência de dolo, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ, pois o Tribunal de origem fez constar que a omissão do recolhimento do ICMS a o Fisco foi opção do agravante diante de dificuldades financeiras. 2.1. Em julgamento superveniente ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, o STF, no RHC 163.334, fixou tese no sentido de que a tipificação do delito do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, exige a demonstração do dolo de apropriação do ICMS cobrado de forma contumaz. No caso concreto, a contumácia foi noticiada na sentença, motivo pelo qual inexistente flagrante ilegalidade. Uma apreciação exauriente esbarra no óbice da ausência de prequestionamento. 3. A jurisprudência desta Corte, inclusive por meio da Súmula n. 231, fixou o entendimento de que a pena, na segunda fase da dosimetria, diante de atenuante, não pode ser reduzida aquém do mínimo legal. A referida restrição decorre do entendimento de que o legislador impôs limite também para essa etapa. 3.1. "O sistema da fixação da pena privativa de liberdade estabelecido nos arts. 59, 67 e 68 do C.P. é o da relativa indeterminação e não da absoluta indeterminação" (REsp 424.925/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2002, DJ 1º/7/2002, p. 388). 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido. (AgRg no REsp n. 1.909.443/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 17/5/2021, grifei.) Por fim, registro que, n os termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil, incumbe monocraticamente ao relator "não conhecer de recurso inadmissível", hipótese amparada ta mbém pelo art. 253, parágrafo único, II, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA