HC 1018795 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 05/03/2026 a 11/03/2026, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. EMENTA Direito Penal. Agravo Regimental. Crime contra a ordem tributária. Apropriação indébita tributária. Não recolhimento de ICMS. Tipicidade configurada. Agravo improvido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava a anulação de condenação por crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. A agravante alegou ausência de demonstração do dolo específico de apropriação no processo, sustentando que a denúncia limitou-se a descrever os meses de inadimplência fiscal e a ausência de parcelamento ou pagamento após a inscrição em dívida ativa. 3. O Tribunal de origem afastou a tese de atipicidade da conduta, reconhecendo a prática contumaz e o dolo de apropriação, além de considerar o expressivo prejuízo ao erário como circunstância judicial desfavorável para a dosimetria da pena. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se o não recolhimento do ICMS declarado e não pago, de forma contumaz e com dolo de apropriação, configura o crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 5. Saber se as dificuldades financeiras da empresa podem configurar excludente de culpabilidade no caso de não recolhimento do ICMS. 6. Saber se o expressivo valor sonegado pode ser considerado como circunstância judicial desfavorável para a exasperação da pena-base. III. Razões de decidir 7. O não recolhimento do ICMS declarado e não pago, de forma contumaz, no período compreendido de março/2019, maio/2019 a setembro/2019, novembro/2019 e janeiro/2020, e com dolo de apropriação, configura o crime de apropriação indébita tributária, conforme entendimento pacificado pelo STF e STJ. 8. Dificuldades financeiras não configuram excludente de culpabilidade, pois o administrador não demonstrou ter adotado medidas para regularizar a dívida tributária, como renegociação ou parcelamento. 9. O expressivo valor sonegado, no caso concreto, foi considerado como circunstância judicial desfavorável, justificando a exasperação da pena-base. 10. O revolvimento de fatos e provas para reverter o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias é vedado em sede de habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. O não recolhimento do ICMS declarado e não pago, de forma contumaz e com dolo de apropriação, configura o crime de apropriação indébita tributária previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Dificuldades financeiras não configuram excludente de culpabilidade no caso de não recolhimento do ICMS, especialmente quando não demonstrada a adoção de medidas para regularização da dívida tributária. 3. O expressivo valor sonegado pode ser considerado como circunstância judicial desfavorável para a exasperação da pena-base.Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/1990, art. 2º, II; CP, art. 59; CP, art. 71; CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada:STF, RHC 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18.12.2019, DJe 12.11.2020; STJ, HC 399.109/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22.08.2018, DJe 12.09.2018; STJ, AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21.09.2021, DJe 27.09.2021; STJ, AgRg no REsp n. 1.913.320/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23.03.2021, DJe 29.03.2021; STJ, AgRg no REsp n. 2.049.204/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16.06.2023; STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 02.10.2023, DJe 05.10.2023.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por DENILSON JACOMEL, contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus. Em razões, a agravante apenas reitera os argumentos trazidos no habeas corpus, destacando que "em nenhum momento, o dolo específico de apropriação foi demonstrado no processo. Na verdade, sequer foi imputado formalmente ao paciente na denúncia, que se limitou a descrever os meses de inadimplência fiscal e a ausência de parcelamento ou pagamento após a inscrição em dívida ativa" (e-STJ, fl. 505). Requer, assim, pelo provimento do recurso a fim de que seja concedida a ordem nos termos do writ impetrado. É o relatório. EMENTA Direito Penal. Agravo Regimental. Crime contra a ordem tributária. Apropriação indébita tributária. Não recolhimento de ICMS. Tipicidade configurada. Agravo improvido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava a anulação de condenação por crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. A agravante alegou ausência de demonstração do dolo específico de apropriação no processo, sustentando que a denúncia limitou-se a descrever os meses de inadimplência fiscal e a ausência de parcelamento ou pagamento após a inscrição em dívida ativa. 3. O Tribunal de origem afastou a tese de atipicidade da conduta, reconhecendo a prática contumaz e o dolo de apropriação, além de considerar o expressivo prejuízo ao erário como circunstância judicial desfavorável para a dosimetria da pena. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se o não recolhimento do ICMS declarado e não pago, de forma contumaz e com dolo de apropriação, configura o crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 5. Saber se as dificuldades financeiras da empresa podem configurar excludente de culpabilidade no caso de não recolhimento do ICMS. 6. Saber se o expressivo valor sonegado pode ser considerado como circunstância judicial desfavorável para a exasperação da pena-base. III. Razões de decidir 7. O não recolhimento do ICMS declarado e não pago, de forma contumaz, no período compreendido de março/2019, maio/2019 a setembro/2019, novembro/2019 e janeiro/2020, e com dolo de apropriação, configura o crime de apropriação indébita tributária, conforme entendimento pacificado pelo STF e STJ. 8. Dificuldades financeiras não configuram excludente de culpabilidade, pois o administrador não demonstrou ter adotado medidas para regularizar a dívida tributária, como renegociação ou parcelamento. 9. O expressivo valor sonegado, no caso concreto, foi considerado como circunstância judicial desfavorável, justificando a exasperação da pena-base. 10. O revolvimento de fatos e provas para reverter o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias é vedado em sede de habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. O não recolhimento do ICMS declarado e não pago, de forma contumaz e com dolo de apropriação, configura o crime de apropriação indébita tributária previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Dificuldades financeiras não configuram excludente de culpabilidade no caso de não recolhimento do ICMS, especialmente quando não demonstrada a adoção de medidas para regularização da dívida tributária. 3. O expressivo valor sonegado pode ser considerado como circunstância judicial desfavorável para a exasperação da pena-base.Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/1990, art. 2º, II; CP, art. 59; CP, art. 71; CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada:STF, RHC 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18.12.2019, DJe 12.11.2020; STJ, HC 399.109/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22.08.2018, DJe 12.09.2018; STJ, AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21.09.2021, DJe 27.09.2021; STJ, AgRg no REsp n. 1.913.320/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23.03.2021, DJe 29.03.2021; STJ, AgRg no REsp n. 2.049.204/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16.06.2023; STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 02.10.2023, DJe 05.10.2023. VOTO A decisão agravada deve ser mantida, pois a parte agravante não trouxe argumentos suficientes para sua alteração. Como afirmei quando do julgamento monocrático, esta pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. O Tribunal a quo assim afastou a atipicidade da conduta: "Pois bem, considerando as informações supracitadas, vislumbra-se que não se trata de um único feito visando apurar o cometimento de uma apropriação indébita tributária, mas de condutas ilícitas reiteradas no período compreendido de março/2019, maio/2019 a setembro/2019, novembro/2019 e janeiro/2020, que, na totalidade, caracterizam razoável lesão aos cofres públicos. Desse modo, a partir do momento que, durante meses, ocorre ilegalidades dentro da empresa da qual o recorrido único administrador, tem-se a inevitabilidade da responsabilização criminal. .. O delito praticado pelo apelante consiste em não repassar ao Estado aquilo que lhe é devido por força de lei, portanto, a conduta configura-se no momento da falta de recolhimento do tributo. Dessa forma, não há falar em atipicidade da conduta ou ausência de dolo específico e consequente absolvição, tendo em vista que, o fato de ter o apelante deixado de recolher o ICMS nos períodos de março/2019, maio/2019 a setembro/2019, novembro/2019 e janeiro/2020, já é suficiente à caracterização do tipo penal pelo qual fora condenado (art. 2º, II, da Lei 8.137/90). Cumpre assinalar que o tipo penal em análise é de natureza formal, pune aquele que deixa recolher o imposto no prazo legal, independentemente do dolo específico, de efetivo prejuízo ao erário e do valor eventualmente sonegado, sendo os mencionados documentos suficientes a comprovar a existência dos delitos. De outra parte, a ação de receber os valores atinentes ao imposto do consumidor e a omissão de não os repassar aos cofres públicos já configura sobremaneira a ação voluntária e consciente do agente em locupletar-se ilicitamente (dolo específico). Concernente à falta de recolhimento do ICMS ter ocorrido em razão das dificuldades financeiras que a empresa vinha passando e a excludente de inexigibilidade de conduta diversa, mais uma vez sorte não socorre ao insurgente. Compulsando o caderno processual, observa-se que o apelante não juntou qualquer prova que justifique ou mesmo comprove a dificuldade financeira da empresa, embora este ônus lhe coubesse, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Além do mais, eventual crise financeira enfrentada pela empresa não interfere na configuração do tipo penal em comento, pois o ICMS é espécie de tributo indireto, e seu pagamento é suportado pelo consumidor final (contribuinte de fato), cabendo à empresa (contribuinte de direito) tão somente a função de arrecadar e repassar os valores ao Fisco. Portanto, não se pode alegar incapacidade de recolhimento de algo que é pago por outro. Não bastasse isso, é de bom tom ressaltar que casual instabilidade financeira suportada pela empresa é inerente ao risco existente na própria atividade comercial, cujos custos já são embutidos nos preços dos produtos e serviços prestados. Desse modo, cabe ao administrador gerir e conter crises dessa natureza, garantindo a saúde financeira da empresa, ressalvada hipótese excepcionalíssima, que invariavelmente não ocorreu. Para mais, a própria reiteração da conduta por meses consecutivos afasta a possibilidade de acatamento da excludente do dolo de apropriação e confirma a condição de devedor contumaz, pois o recorrente não buscou outros meios diversos da burla fiscal. .. Desse modo, verificada a tipicidade das condutas praticadas em continuidade delitiva, e estando sobejamente comprovadas a materialidade e autoria delitivas, a manutenção do édito condenatório é medida que se impõe." (e-STJ, fls. 47-48) Sem razão quanto às teses de atipicidade formal do crime tributário imputado. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n.º 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n.º 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018). Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n.º 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990". Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado: "Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990." (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020. Grifou-se.) Como se vê, o referido precedente da Suprema Corte reforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz; e b) dolo de apropriação. No caso, não se trata de um único feito visando apurar o cometimento de uma apropriação indébita tributária, mas de condutas ilícitas reiteradas no período compreendido de março/2019, maio/2019 a setembro/2019, novembro/2019 e janeiro/2020, que, na totalidade, caracterizam razoável lesão aos cofres públicos, fato este que indica, com bastante clareza, a contumácia e o dolo de apropriação, que passou a ser exigida pelo STF, sendo típica a conduta do envolvido, impondo-se a manutenção de sua condenação. Nesse contexto, a conduta do recorrente não configura mera inadimplência, ao revés, se enquadra na tipificação do art. art. 2, inciso II, da lei n. 8.137/90. Portanto, ao contrário do que alega a defesa, o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020) - (AgRg no REsp n. 2.049.204/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/6/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.), como no presente caso. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRANSAÇÃO PENAL. QUESTÃO LEVANTADA EM SEDE DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO. ANPP. ART. 28-A, DO CPP. REQUISITOS. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO RECORRÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. PRECLUSÃO. CITAÇÃO POR HORA CERTA. VÍCIO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO. MERA FORMALIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DELITO. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DOLO DE APROPRIAÇÃO. TIPICIDADE CARCTERIZADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No curso do processo criminal a defesa não questionou a ausência de oferecimento de transação penal ao recorrente, o que só veio a ocorrer por ocasião da interposição de recurso de apelação contra a sentença condenatória, situação que revela a preclusão do exame do tema. 2. No que concerne ao ANPP, por sua vez, a teor do art. 28-A do Código de Processo Penal, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante condições ajustadas cumulativa e alternativamente. 3. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 191.464/SC, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/9/2020) - que invocou os precedentes do HC n. 186.289/RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 1º/6/2020), e do ARE n. 1.171.894/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/2/2020) -, externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível de impugnação. 4. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes: AgRg no REsp n. 2.011.688/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023; AgRg no REsp n. 2.001.522/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023; AgRg no HC n. 797.322/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023; AgRg no REsp n. 2.050.499/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/202; AgRg no RHC n. 167.973/MS, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023; AgRg no REsp n. 2.001.036/GO, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023; e AgRg no REsp n. 2.015.032/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023. 5. In casu, embora tenha sido recebida a denúncia em 27/03/2020, portanto em data posterior à entrada a Lei n. 13.964/2019, que se deu em 23/1/2020, há que se ponderar que a questão concernente ao ANPP somente restou suscitada em sede de apelação, quando já havia inclusive sentença condenatória prolatada, não se podendo falar na aplicação do art. 28-A do CPP, em face também de preclusão. 6. No que concerne ao alegado vício da citação por hora certa, a "(. ..) jurisprudência desta Corte é no sentido de que o envio da correspondência mencionada no art. 229 do CPC, contendo a informação da citação por hora certa, é mera formalidade, não se constituindo como requisito para sua validade, que ocorreu de forma regular" (AgRg no REsp n. 1.537.625/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 3ª T., DJe 13/10/2015, destaquei). No mesmo entendimento, cito, ainda, o AgRg no REsp 1.430.255/MG e o REsp 1.084.030/MG. 7. Ademais, é cediço que, "não se logrando êxito na comprovação do alegado prejuízo, tendo somente sido suscitada genericamente a matéria, mostra-se inviável, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief" (RHC n. 71.493/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 12/9/2016). 8. Em relação ao pleito de absolvição por suposta atipicidade da conduta o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". 9. Na oportunidade, ficou assentado que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020). 10. Precedente da Suprema Corte que reforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação. 11. Na hipótese vertente, o recorrente foi condenado à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial aberto, por infração ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71, caput, do CP, porque, na qualidade de sócio e administrador da empresa Lucas Vieira Santiago ME., deixou de efetuar, no prazo legal, por 11 (onze) vezes, em crime continuado, no período compreendido entre fevereiro de 2018 e março de 2019, o recolhimento aos cofres públicos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, no valor de R$ 141.125,78 (cento e quarenta e um mil e cento e vinte e cinco reais e setenta e oito centavos), referente à Inscrição em Dívida Ativa n. 19046351451 RUAN TRANSPORTES LTDA. 12. Diante do entendimento exarado pela Suprema Corte, entendo que o razoável período de inadimplência fiscal (onze vezes) e o valor que deixou de ser recolhido (R$ 141.125,78 (cento e quarenta e um mil e cento e vinte e cinco reais e setenta e oito centavos)) é suficiente para comprovar a imputação da contumácia, que passou a ser exigida pelo STF, sendo típica a conduta do envolvido, impondo-se a manutenção de sua condenação. 13. Precedentes. 14. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.094.085/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024). "AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990 NA FORMA DO ART. 71 DO CP. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. TIPICIDADE CONFIGURADA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. HC N. 399.109/SC, DJE 12/9/2018. PLEITO DE AFASTAMENTO DA TIPICIDADE. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da tipicidade do não recolhimento de ICMS, na qualidade de operações próprias. 2. .. a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018) (AgRg no AREsp n. 1.792.837/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/4/2021). 3. A Corte catarinense dispôs as seguintes razões (fl. 274): .. , sobre o elemento subjetivo do tipo, convém ressaltar que a configuração da conduta criminosa prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 dispensa a presença de especial fim de agir, bastando a configuração do dolo genérico, consistente na consciência, ainda que potencial, de deixar de "recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos"(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada, 8ª ed., Salvador: juspodivm, 2020, p. 255), o que restou evidenciado no caso. .. A contumácia igualmente se revela presente, mormente por ter o apelante cometido o crime por 8 (oito) vezes ao longo do ano de 2019, como visto. .. , o caso dos autos não trata apenas de um débito fiscal e de mero inadimplemento, mas sim da apropriação dos valores, pela empresa administrada pelo apelante, de impostos descontados ou cobrados de terceiros aos cofres públicos. É por isso que a má administração e falta de planejamento tributário não podem ser arguidas para eximir-se da obrigação, sendo inviável tanto a absolvição por atipicidade da conduta como a exclusão da culpabilidade pelo reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa. 4. .. , nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 13/12/2017) - (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.650.790/RN, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13/8/2020). 5. O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei) - (AgRg no REsp n. 2.049.204/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/6/2023). 6. Agravo regimental improvido." (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. CONTUMÁCIA DELITIVA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. DOZE AÇÕES ILÍCITAS EM CONTINUIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. Precedentes. 2. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas doze ações delituosas praticadas em sequência, circunstância que não se coaduna com a tese da inexigibilidade de conduta diversa. 3. Cada período mensal de apuração do ICMS declarado e não pago configura uma ação ilícita. Na hipótese, foi constatado o inadimplemento de doze exações, o que caracteriza a continuidade delitiva. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 760.150/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023). Desta forma, para reverter o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado em sede de habeas corpus. Por fim, o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte, no sentido de que dificuldades financeiras alegadas pela paciente "não configuram excludente de culpabilidade, pois a administrador a não demonstrou ter adotado medidas para regularizar a dívida tributária, como renegociação ou parcelamento. O STJ entende que a escolha do gestor de priorizar outras obrigações financeiras não afasta o dolo de apropriação no não recolhimento do tributo." (REsp n. 2.052.151/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025). Passo à análise do vetor consequências do crime. Eis o teor da apelação sobre o tema: "No tocante ao pedido de redução da pena-base imposta ao apelante, analisando-se a dosimetria proferida pela autoridade judiciária, tem-se que novamente não merece guarida o pedido. É cediço, que o quantum a ser fixado na primeira fase, fica sujeito à discricionariedade motivada do julgador, devendo ser aferido em conformidade com as peculiaridades do caso em concreto. O sistema adotado pelo Código Penal possibilita ao magistrado a faculdade controlada de determinar a sanção mais adequada ao agente levando-se em conta a gravidade objetiva do crime ou suas consequências particulares. Tal critério é baseado em circunstâncias que tornam o fato mais ou menos grave, dando ao Estado a possibilidade de repreender o crime de forma justa, na proporção do mal que causou à sociedade. .. A partir de tais diretrizes, observa-se que o magistrado de primeiro grau, corretamente fundamentou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista que as consequências do crime excederam o resultado natural do delito. Isso porque, embora a sonegação fiscal praticada pelo acusado não tenha caracterizado grave dano à coletividade no âmbito estadual, inviabilizando a incidência da causa de aumento de pena prevista pelo art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, acarretou expressivo prejuízo ao erário, motivo pelo qual merece ter a reprimenda recrudescida pelo vetor consequências do crime." (e-STJ, fls. 48-49) Sobre o cálculo da pena-base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. Com efeito, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Isso significa que não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO DE AUMENTO IMPOSI TIVO ESTABELECIDO PE LA JURISPRUDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. No que tange à dosimetria, "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. .. Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020). 4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado. .. 6. Agravo regimental desprovido". (AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021; grifei) As consequências do crime devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, de modo que a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Neste passo, o montante do valor sonegado, se expressivo, é motivo idôneo para a exasperação da pena-base, a título de consequências desfavoráveis da conduta, malgrado seja o prejuízo para os cofres públicos elemento constitutivo do tipo penal, contudo, seu valor deve ser sopesado pelo juiz no momento da individualização da pena (AgRg no AREsp 687.220/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018). No caso concreto, o valor sonegado alcançou o montante de R$ 561.402,83, sendo motivo idôneo para o aumento da pena-base a título de consequências do crime. Neste sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. FATOS OCORRIDOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 12.234/2010. SÚMULA VINCULANTE 24. LANÇAMENTO DEFINITIVO. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME NEGATIVADA. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há falar em prescrição da pretensão punitiva, uma vez que, nos termos da Súmula Vinculante n. 24, o termo inicial da prescrição dos crimes materiais tributários é a data do lançamento definitivo, após o encerramento do procedimento administrativo-fiscal, visto que, somente a partir daí, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, está caracterizado o elemento normativo do tipo penal e preenchida a condição objetiva de punibilidade (AgRg no REsp 1430892/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 27/03/2018). 2. No presente caso, o lapso prescricional é de 8 anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, considerando a pena aplicada em 2 anos e 4 meses de reclusão, desconsiderado o aumento pela continuidade delitiva (art. 119 do CP e Súmula 497/STF). 3. Tendo o lançamento definitivo do crédito tributário ocorrido em agosto de 2012 (e-STJ fls. 1027), após a entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, aplica-se a nova redação do art. 110, §1º, do CP, que não autoriza a aplicação da prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Assim, levando-se em consideração os marcos interruptivos da prescrição, que se deram com o recebimento da denúncia (novembro/2013 - e-STJ fls. 1322), a publicação da sentença condenatório (março/2017) e do acórdão confirmatório da condenação (janeiro/2019), não se pode reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, visto que entre esses marcos interruptivos não transcorreu período superior a 8 anos. 4. Nos crimes contra a ordem tributária, o montante do valor sonegado, se expressivo, é motivo idôneo para a exasperação da pena-base, a título de consequências desfavoráveis da conduta. O prejuízo para os cofres públicos é elemento constitutivo do tipo penal, mas seu valor deve ser sopesado pelo juiz no momento da individualização da pena (AgRg no AREsp 687.220/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018). No caso concreto, o valor sonegado alcançou o montante de R$ 1.414.065,81, sendo motivo idôneo para o aumento da pena-base a título de consequências do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp n. 1.913.320/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 29/3/2021.) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.