HC 1071400 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Rodrigo Vital e outro, em favor de Fabrício Adolfo de Oliveira, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 625 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 273, §1º-B, incisos I e V, do Código Penal, relativo à comercialização de medicamentos sem registro sanitário e de procedência ignorada (e-STJ fl. 4). Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso, mantendo integralmente a condenação imposta na sentença (e-STJ fls. 16-18). A ementa do acórdão recorrido possui o seguinte teor (e-STJ fls. 17-18): "DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MEDICAMENTOS SEM REGISTRO E DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. BUSCA DOMICILIAR. CADEIA DE CUSTÓDIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TEMA 1003 DO STF. REPRISTINAÇÃO PARCIAL DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273 DO CP. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO." No presente writ, a defesa sustenta constrangimento ilegal decorrente da aplicação da pena prevista para o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) após a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal. Requer a aplicação da pena prevista na redação originária do art. 273 do Código Penal, nos termos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1003 da repercussão geral, bem como a realização de nova dosimetria da pena. É o relatório. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020). O exame da impetração restringe-se, assim, à verificação de eventual ilegalidade manifesta na fixação da pena aplicada ao paciente, especialmente diante da alegada incidência da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1003 da repercussão geral. No julgamento do RE 979.962/RS, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OMISSÃO. EXTENSÃO DA TESE AOS DEMAIS NÚCLEOS VERBAIS TÍPICOS DO ART. 273 § 1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL. PROVIMENTO. 1. Embargos de declaração contra acórdão que julgou inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com a redação da Lei nº 9.677/1998 (10 a 15 anos de reclusão e multa), à hipótese prevista no seu §1º-B, I. 2. A embargante alega a existência de omissão quanto aos demais núcleos verbais do dispositivo. 3. Há flagrante desproporcionalidade na aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu §1º-B, I. 4. Embargos providos para fixar a seguinte tese: "É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98, à hipótese prevista no seu §1º-B, I (..). Para estas situações específicas, fica repristinado o preceito secundário do art. 273 na redação originária". (STF, RE 979.962/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2023, DJe 02/08/2023). Posteriormente: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1003. APLICABILIDADE APENAS EM RELAÇÃO AO ART. 273, §1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL. 1. No julgamento do Tema 1003 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade apenas do art. 273, §1º-B, I. 2. Assim, quanto a outros incisos do §1º-B do art. 273 do Código Penal, não cabe aplicação do referido tema. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STF, RE 1.116.972/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 18/10/2023, DJe 24/10/2023). Também: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 273, §1º-B, INCISOS I E V, DO CP. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1003 AO INCISO V. (..) A situação, considerada a incidência do inciso V, não se enquadra nas balizas definidas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à declaração de inconstitucionalidade e repristinação. (STF, RHC 183.902/SC, Rel. Min. André Mendonça, Primeira Turma, julgado em 14/10/2024, DJe 22/10/2024). No caso concreto, a condenação do paciente abrangeu os incisos I e V do §1º-B do art. 273 do Código Penal. Assim, ainda que se admitisse a incidência do Tema 1003 em relação ao inciso I, a presença da conduta prevista no inciso V constitui fundamento autônomo suficiente para a manutenção da resposta penal. Por outro lado, a jurisprudência desta Corte admite a utilização da pena do crime de tráfico de drogas como parâmetro sancionatório: REVISÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 273, §1º-B, DO CP. PRECEITO SECUNDÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA PARA O TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. (..) Declarada a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, §1º-B, do Código Penal pela Corte Especial do STJ (..) as Turmas da Terceira Seção passaram a determinar a aplicação da pena prevista no crime de contrabando ou no crime de tráfico de drogas. (..) Revisão criminal procedente. (STJ, RvCr 5.627/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/10/2021, DJe 22/10/2021). No caso concreto, a pena foi fixada tomando-se como parâmetro o art. 33 da Lei 11.343/2006, resultando na reprimenda final de 6 anos e 3 meses de reclusão, mantida pelo Tribunal de Justiça (e-STJ fls. 16-18). Não se evidencia, portanto, ilegalidade manifesta apta a justificar a intervenção desta Corte. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Não obstante, não verifico flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem de ofício. Publique-se. Intimem-se. EMENTA