REsp 1548416 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina, fundado no art. 105, III, a da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local no julgamento da Apelação Criminal n. 2013.048176-7. Nas razões do recurso especial, o órgão ministerial suscitou violação dos seguintes dispositivos de lei federal: 1) art. 273 do Código Penal; e 2) art. 481 do Código de Processo Penal (fls. 877/891). Contrarrazões às fls. 896/909. A Corte de origem admitiu o recurso (fls. 924/926). Instado a se manifestar na condição de custos legis, o Ministério Público Federal opinou provimento do recurso especial (fls. 942/959). É o relatório. No tocante ao item 1 (violação do art. 273 do Código Penal), a insurgência ministerial é admissível, mas, no mérito, não merece acolhida. Nesse tópico, a insurgência ministerial é no sentido da impossibilidade de aplicação do preceito secundário do crime de tráfico de drogas ao delito tipificado no art. 273 do CP. Ocorre que essa tese contrasta com o entendimento firmado nesta Corte a partir do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 239.363/PR: REVISÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 621, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL MAIS BENIGNO E ATUAL. CABIMENTO. PRECEDENTE. ART. 273, § 1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. PRECEITO SECUNDÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA PARA O TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MANUTENÇÃO DA PENA IMPOSTA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RESTABELECIMENTO. REVISÃO CRIMINAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Cabível o manejo da revisão criminal fundada no art. 621, I, do CPP em situações nas quais se pleiteia a adoção de novo entendimento jurisprudencial mais benigno, desde que a mudança jurisprudencial corresponda a um novo entendimento pacífico e relevante. Precedente. 2. Declarada a inconstitucionalidade do preceito secundário previsto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 239.363/PR, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação da pena prevista no crime de contrabando ou no crime de tráfico de drogas, do art. 33 da Lei de Drogas. 3. A partir da solução da quaestio, verifica-se oscilação na jurisprudência desta Corte quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Destarte, a maioria dos julgadores desta Seção passou a adotar a orientação de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 nos crimes previstos no art. 273, § 1º-B, do CP. 4. Assim, embora não tenha havido necessariamente alteração jurisprudencial, e sim mudança de direcionamento, ainda que não pacífica, a respeito do tema, a interpretação que deve ser dada ao artigo 621, I, do CPP é aquela de acolhimento da revisão criminal para fins de aplicação de entendimento desta Corte mais benigno e atual aos recorrentes, mormente quando a maioria dos julgadores desta Terceira Seção se posicionam no sentido da pretensão recursal. 5. No caso, assentado pelo Tribunal de origem que os recorrentes são primários, possuem bons antecedentes e, inexistindo provas de que integrem organização criminosa ou mesmo dedicação à atividade delitiva, deve ser mantida a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração adotada pelas instâncias ordinárias - 1/2, restando totalizadas as reprimendas em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto. As penas privativas de liberdade permanecem substituídas por 02 (duas) restritivas de direitos como determinado pelo Tribunal a quo. 6. Revisão criminal procedente. (RvCr n. 5.627/DF, Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/10/2021, DJe 22/10/2021 - grifo nosso). Logo, nesse tópico, incide a Súmula 568/STJ. De outra parte, no que se refere à suposta violação do art. 481 do Código de Processo Penal (item 2), a insurgência c arece do indispensável prequestionamento, pois a Corte de origem não debateu a necessidade de submissão da questão atinente à inconstitucionalidade do preceito secundário do crime tipificado no art. 273, § 1º-B, do Código Penal, ao Tribunal Pleno. Ainda que se considerasse que a pretensa violação de lei federal surgiu na prolação do acórdão recorrido, seria indispensável a oposição de embargos de declaração ao acórdão impugnado suscitando o tema, de modo a viabilizar que Corte de origem debatesse o conteúdo normativo do dispositivo indicado (REsp n. 1.384.899/PE, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 23/9/2015), o que não ocorreu no caso dos autos. No mesmo sentido, confira-se: .. 2. É importante rememorar que, nos casos em que a violação da lei federal surge no próprio acórdão recorrido, a jurisprudência do STJ é pacífica quanto à necessidade de oposição de embargos de declaração para viabilizar o acesso às instâncias superiores. .. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.013.103/RJ, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 3/8/2017). Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 273 DO CP. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 481 DO CPP. INADMISSIBILIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.