REsp 1902377 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JEFFERSON RODRIGUES CALDEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação pelo crime do art. 302, § 3º do Código de Trânsito Brasileiro, e deu parcial provimento à apelação do assistente de acusação para fixar a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de detenção, em regime semiaberto, além de suspender a habilitação para dirigir pelo mesmo prazo (fls. 351-365). Inconformado, o recorrente interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, para alegar violação aos arts. 271, 577, 598, 619 e 157, todos do Código de Processo Penal, e aos arts. 59 e 44 do Código Penal. Além disso, questiona a constitucionalidade da pena prevista no art. 302, § 3º, do Código de Trânsito Brasileiro (fls. 456-492). Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado de São Paulo pugna pelo não conhecimento ou desprovimento do apelo nobre (fls. 520-545). O Ministério Público Federal se manifestou pelo parcial conhecimento e provimento do recurso, tão somente para alterar o período de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor (fls. 592-602). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, cumpre registrar que, conquanto o Habeas Corpus n. 537.966/SP tenha versado sobre algumas das teses do presente recurso especial, a ação constitucional não foi conhecida, e, de ofício, apenas se obstou a execução provisória da pena. Destarte, inexistindo coisa julgada material sobre a matéria, é cabível a análise recursal. Todavia, não conheço da tese atinente à suposta inconstitucionalidade do art. 302, § 3º, do Código de Trânsito Brasileiro, porquanto se trata de matéria inserta na competência do Supremo Tribunal Federal. Acerca da alegada violação ao art. 619 do Código de Processo de Penal, em razão da ausência de análise da legitimidade recursal do assistente de acusação, verifico que o Tribunal de origem analisou a matéria, tendo apenas decidido contra a pretensão do recorrente (fl. 441). Assim, não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional. No que diz respeito aos arts. 271, 577 e 598 do Código de Processo Penal, a defesa alega que o assistente de acusação não possui interesse em recorrer da sentença condenatória, pois a pena e o regime inicial são matérias eminentemente estatais e o Ministério Público, que é o verdadeiro titular da ação penal, não permaneceu inerte (fl. 462). Nada obstante, esta Corte Superior já reconheceu a possibilidade de atuação do assistente de acusação nas circunstâncias supramencionadas, consoante se depreende das seguintes ementas: "2. Este Superior Tribunal de Justiça reconhece a regularidade da atuação do assistente de acusação, devendo o instituto processual ser tratado como expressão do Estado Democrático de Direito e até mesmo como modalidade de controle - complementar àquele exercido pelo Poder Judiciário - da função acusatória atribuída privativamente ao Ministério Público (RMS 43.227/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 7/12/2015). 3. Em recente julgamento, esta Quinta Turma reafirmou o entendimento de que o assistente da acusação pode seguir atuando no processo em fase recursal, mesmo em contrariedade à manifestação expressa do Ministério Público quanto à sua conformação com a sentença absolutória (AgRg no HC n. 777.610/RS, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)." (AgRg no AREsp n. 2.532.497/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024) A defesa também sustenta que o art. 157 do Código de Processo Penal teria sido violado porque o exame clínico teria sido realizado contra a vontade do réu, após este ter sofrido um acidente e sem a observância dos direitos ao silêncio e aos princípios da não autoincriminação e do respeito à dignidade da pessoa humana (fl. 475). Ao analisar o ponto, o Tribunal de origem aduziu que, ainda que a referida prova fosse excluída, a condenação ainda persistiria devido a outros elementos probatórios acerca do estado de embriaguez, conforme fl. 354: "No que tange à nulidade da prova pericial, pela ausência de concordância do réu em realizar o exame clínico de embriaguez, não há nada a ser alterado. Tal perícia, como cediço, é realizada por médico que atesta o estado físico do acusado, sem colher nenhum material. Por isso, independe de sua concordância, sendo praxe nos casos onde o infrator que está nitidamente embriagado, mas se recusa a fornecer o material. Mesmo que assim não fosse, as duas testemunhas ouvidas comprovaram que o réu estava embriagado, não sendo o caso de sua absolvição. Aliás, nesse ponto, bem anotou o julgador: "Ademais, em caso de reconhecimento da ilicitude dessa prova, o que se admite apenas por amor à argumentação, ainda assim não seria caso de absolvição do acusado. Isso porque, tal prova pode ser obtida tanto por meio dos exames de praxe, como por intermédio de prova testemunhal. E, no caso em apreço, observa-se que os policiais que tomaram parte nas diligências, bem como as testemunhas civis presentes no local dos fatos, tanto na fase inquisitorial como em Juízo, de forma uníssona, confirmaram que o réu estava embriagado."." Por conseguinte, a aplicação da Súmula n. 283, STF, é medida que se impõe. Observo, ainda, que é inviável o reexame de fatos e provas para modificar as conclusões do Tribunal a quo acerca da suficiência do acervo probatório restante. Quanto à pena-base, a defesa alega que o acórdão recorrido não teria apontado as circunstâncias concretas do crime que justificariam a exasperação (fl. 477). Contudo, não é o caso, porquanto o Tribunal destacou o seguinte (fl. 360): "No caso, a base deve ser fixada acima do mínimo em razão das circunstâncias do crime e frieza demonstrada pelo réu depois do acidente. Segundo as testemunhas, Jefferson pretendia evadir-se do local do acidente e, em nenhum momento, preocupou-se com a vítima. Foi contido por populares e seu comportamento estranho e egoísta foi, inclusive, mencionado pela policial militar que atendeu a ocorrência. Logo, fixa-se a pena base do réu em 1/6 acima do mínimo, resultando em 5 anos e 10 meses de detenção e suspensão da habilitação para dirigir pelo mesmo prazo." Assim, a exasperação da pena-base decorreu de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal, sendo que essa avaliação se insere no âmbito da discricionariedade judicial. Sobre o tema: "A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade." (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.639.089/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 2/10/2024) "1. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade. Diante da inexistência de um critério legal matemático para exasperação da pena-base, admite-se certa discricionariedade do julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Precedentes. 2. No caso, a pena-base foi aumentada em 2 anos em razão da maior reprovabilidade da conduta (culpabilidade e circunstâncias do crime cometido), evidenciada pela falta de solidariedade com a vítima, por não prestar socorro e fugir do local, e o uso do carro de forma irresponsável, comprovado pelo histórico de várias infrações de trânsito. Trata-se de fundamentação idônea, baseada em elementos concretos não inerentes ao tipo penal, cuja avaliação está situada no campo da discricionariedade do julgador. Compreensão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.110.463/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022) Por conseguinte, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, pois o reconhecimento da aludida circunstância judicial, mesmo em crimes culposos, impede a pena alternativa. Nesse sentido: "DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ACOLHIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL PARA FIXAR O REGIME ABERTO E AUTORIZAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. DESCONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM O ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO (..) 3. A Corte de origem aplicou o regime aberto e autorizou a substituição da pena com base em argumentos que destoam do entendimento deste Tribunal, que considera a existência de circunstâncias judiciais negativas como fator legítimo para recrudescimento do regime inicial. 4. A gravidade concreta do delito, evidenciada pela ingestão de bebidas alcoólicas e direção em alta velocidade, justifica a fixação do regime semiaberto e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. A jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis impede a substituição da pena e justifica a fixação de regime mais gravoso, mesmo quando a pena é inferior a 4 anos." (REsp n. 2.103.358/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025) Por outro lado, observo que, ao estipular o prazo da suspensão da habilitação para dirigir em 5 anos e 10 meses, o acórdão recorrido excedeu o limite máximo previsto no art. 293 do Código de Trânsito Brasileiro. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, dou-lhe parcial provimento, nos termos do art. art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, para fixar a penalidade de suspensão para dirigir em 5 (cinco) anos. Publique-se. Intimem-se. EMENTA