HC 659047 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetradoem favor de CARLOS ALEXANDRE DOS SANTOS GALLO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, prolatado no julgamento da APCn. 1524174-24.2019.8.26.0037. Consta que o Paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,pela prática do ilícito tipificado no art. 33,caput, da Lei n. 11.343/2006, pois mantinha em depósito 3,66 gramas de cocaína. Inconformados, Defesa e Ministério Público interpuseram apelação na Corte de origem, que negou provimento ao recurso defensivo, provendo o ministerial, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. O julgado ficou ementado da seguinte forma (fl. 23): "Apelação criminal. Tráfico de drogas. Apelo ministerial buscando o afastamento da causa de diminuição de pena ou aplicação de redução mínima. Apelo defensório almejando a absolvição por insuficiência probatória. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Redutor afastado. Penas alteradas. Regime mantido. Recurso ministerial provido e recurso defensório improvido." Neste writ, a Parte Impetrante sustenta, em suma, queo Paciente faz jus à incidência da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, haja vista que é primário;não contava com 20 (vinte) anos de idade à época do crime; foi apreendida pouca quantidade de droga; e não participa de organização criminosa ou dedica a vida à traficância. Requer, em liminar e no mérito, a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 e o abrandamento do regime prisional inicial. Liminar deferida "para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena imposta ao Paciente, com as condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais" (fl. 36). Informações prestadas às fls. 40-48, 49-70 e 80-81. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem(fls. 72-76). É o relatório inicial. Decido. De início,transcrevo excertodo acórdão da apelação, no ponto que trata da dosimetria da pena(fls. 26-28; sem grifos nooriginal): " .. As básicas foram fixadas em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, 1/6 acima do patamar mínimo, em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis, anotando-se sua personalidade voltada a prática delitiva, apesar da pouca idade, registrando envolvimento com ilícitos desde amenoridade, fls. 28. Na segunda fase, incide a atenuante da menoridade, razão pela qual, as penas retornam ao patamar mínimo de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, reduzindo-se as penas em 1/2, totalizando 02 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa, no mínimo legal. Nesse ponto, merece acolhida o pleito ministerial, posto que para fazer jus ao benefício, o agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais constantes do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. In casu, muito embora o apelante seja primário, destaca-se que o local era conhecido ponto de tráfico, tendo os policiais efetuado a primeira abordagem em decorrência de atitude suspeita, mas nada localizaram. Contudo, na sequência, o réu foi surpreendido com 07 porções de cocaína, além de não desenvolver atividade laborativa lícita. Some-se, ainda, os laudos periciais de fls. 87/123, trazendo mensagens constantes no aparelho celular do réu, as quais demonstram ligação com a mercancia ilícita de drogas, o que reforça que sua dedicação ao tráfico não era eventual, mas sim utilizada como meio de vida. Portanto, afastada a causa de diminuição em questão, as penas tornam-se definitivas em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou o sursis, tendo em conta o quantum das penas e os aspectos acima detalhados, não sendo as medidas suficientes, muito menos socialmente recomendáveis. Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto, tomando-se por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal. No caso em tela, referida substituição só estimularia a prática do delito por ausência de punição adequada, de modo que não é medida socialmente recomendável, a substituição da pena privativa de liberdade ao condenado que se dedica ao comércio ilícito de drogas. Descabe também o sursis, eis que ausentes os requisitos do art.77, do Código Penal, bem como pelo próprio texto do art. 44, da Lei de Drogas, onde a Resolução nº 5/2012 do Senado afastou apenas a proibição de substituição da pena privativa por restritivas de direitos, sujeita ao exame caso a caso pelo Magistrado. Não foi afastada a proibição do citado artigo da concessão do sursis. Nesse sentido: .. Fica mantido o regime inicial fechado, eis que o único adequado em face do Princípio da Suficiência Penal, mormente porque se trata do delito de tráfico de entorpecentes, o que enseja maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente. Anote-se que o regime semiaberto ou aberto são incompatíveis com a infração de tráfico de drogas, que se tornou uma das grandes pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nas sessões ordinárias dessa E. Câmara, sempre em número superior a 500 feitos, são referentes a tráfico de drogas. Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do regime fechado para o traficante. E não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios." De início, registro que, nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados por tráfico ilícito de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Na hipótese, entendo que a Corte local deixou de apresentar fundamentação idônea para afastar o mencionado redutor, na medida em que não foi devidamente comprovada a suposta dedicação do Paciente às práticas ilícitas. Como se vê, diversamente do que foi consignado no aresto vergastado, a quantidade de droga apreendida -3,66g de cocaína-,não pode ser considerada exagerada a ponto de evidenciar o envolvimento do Paciente em atividades criminosas. Sobre a celeuma, registro, ainda, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 09/06/2021, no julgamento do REsp 1.887.511/SP (Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021), concluiu que a natureza e a quantidade de drogas, por si sós, não permitem o afastamento da referida minorante na terceira fase da dosimetria da pena. Nessa deliberação o Colegiado, por unanimidade, acompanhou o entendimento do Relator. Em seu voto, entre outros fundamentos, consignou o eminente Ministro o que se segue (sem grifos no original): "A natureza e a quantidade de drogas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base do delito de tráfico de drogas, conforme o artigo 42 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006. Sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria, para afastar o redutor do chamado tráfico privilegiado, só pode ocorrer quando for conjugada com outras circunstâncias, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa. Essa foi a conclusão alcançada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, , que nesta quarta-feira (9/6) deu provimento ao recurso especial da defesa para afastar a majoração da pena promovida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo contra réu primário pego com 239 g de cocaína e 73 g de maconha. Em primeiro grau, o juízo aplicou o redutor do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas e fixou pena de 1 ano e 8 meses, a menor possível. Na apelação, o TJ-SP usou a quantidade e natureza das drogas para aumentar a pena base e, após, para também concluir que o réu se dedica a atividades criminosas, o que afasta a aplicação do redutor. A pena final foi de 5 anos. A consequência direta é mandar para cadeia um réu primário pego com quantidade de drogas que não o caracteriza como traficante habitual. Acima de 5 anos de pena, o regime inicial é, em regra, o semiaberto, embora não raro o TJ-SP aplique o fechado. Se a pena ficasse em 1 ano e 8 meses, geraria regime aberto, com possível substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Tendo em vista esse efeito e o número de recursos sobre o tema, o relator, ministro João Otávio de Noronha, propôs à 3ª Seção um alinhamento da jurisprudência do STJ à tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a natureza e a quantidade de entorpecente apreendida devem ser consideradas em apenas uma das fases da dosimetria." (obtido em https://www.conjur.com.br/2021-jun-13/quantidade-drogas-si-nao-impedir-redutor-pena; acessado em 21/06/2021.) Além disso, diante da não expressiva quantidade de droga apreendida, o fato de a prisão ter ocorrido em local conhecido como ponto de tráfico igualmente não autoriza, por si só, a conclusão no sentido de que haveria dedicação do Réu às atividades criminosas. A esse respeito: "AGRAVO REGIMENTAL NOHABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POUCA DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.HABEAS CORPUSNÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via dowritsomente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV -Quanto aopunctum saliens, na espécie, denota-se que não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,pois o fato dos pacientes terem sido presos com apenas 32 gramas de cocaína, em suposto ponto de tráfico, não demonstra que se dedicavam às atividades criminosas, nem que integrem organização criminosa. V - Sendo os paciente primários e fixada as penas-bases no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aliados à pequena quantidade de droga apreendida, conclui-se que fazem jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3). .. Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 573.182/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL.DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO INTERNO. CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO.QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. DESCABIMENTO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. VIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.HABEAS CORPUSCONCEDIDO, DE OFÍCIO. .. 5. Segundo precedente desta Corte Superior, "a ausência de emprego lícito e de considerações genéricas acerca da gravidade abstrata do delito não são dados idôneos para se inferir a habitualidade delitiva do paciente, sobretudo quando certificada a sua primariedade e os seus bons antecedentes, razão pela qual cabe a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo" (HC 440.706/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 03/09/2018). 6.Diante da não expressiva quantidade de drogas apreendidas, o fato de que a prisão do Agravante ocorreu em local conhecido como ponto de tráfico, também não autoriza, por si só, a conclusão no sentido de que haveria dedicação às atividades criminosas. 7. Em razão doquantumfinal da reprimenda e, da fixação da pena-base no mínimo legal, da primariedade do Agravante e não expressiva quantidade de drogas, mostra-se cabível o estabelecimento do regime inicial aberto (Súmula n. 440 do STJ), bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 8. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando as penas nos termos do voto, bem assim para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução."(AgRg no AREsp 1.803.750/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 25/03/2021; sem grifos no original.) Outrossim, a ausência de ocupação lícita também não justifica a conclusão pela dedicação às atividades criminosas. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. JULGAMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO, SEM A PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ALEGADA NULIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS E AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. .. - Ademais, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a ausência de ocupação lícita também é fundamento insuficiente para levar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas. Assim, de rigor a aplicação da redutora. - Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 586.631/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTADA A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. ACÓRDÃO REFORMADO PARA RECONHECER A APLICAÇÃO DA PRIVILEGIADORA. RESTABELECIMENTO DA DOSIMETRIA DA SENTENÇA. ORDEM CONCEDIDA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. .. 3. A falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 537.980/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020.) Diante disso, deve ser aplicada a causa de diminuição no grau máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. Por fim, no tocante à fixação da pena-base,constato, no caso, flagrante ilegalidadeapta a ensejar a concessão dehabeas corpusde ofício, como se passa a demonstrar. OJuízo sentenciante fixou a pena-base nos seguintes termos (fl. 13; sem grifos no original): "Respeitado o sistema trifásico e considerando preponderantemente o art. 42 da Lei de Drogas sobre o artigo 59 do Código Penal, observo que embora primário (fls. 29/31), o réu possui personalidade voltada para a criminalidade, conforme se extrai de sua certidão de Vara da Infância e Juventude (fl. 28), o que evidencia o inegável desvirtuamento do agente, determinando apreciação mais severa da reprimenda. Assim, fixo a pena-base acima do mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa." O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a dosimetria com os seguintes fundamentos (fls. 26-27): "As básicas foram fixadas em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, 1/6 acima do patamar mínimo, em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis, anotando-se sua personalidade voltada a prática delitiva, apesar da pouca idade, registrando envolvimento com ilícitos desde amenoridade, fls. 28." Ocorre que a "jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de queatos infracionaisnão podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base,tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimesou má conduta social"(HC 499.987/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019; sem grifos no original). Com igual conclusão: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORREIÇÃO PARCIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. JUNTADA DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES INFRACIONAIS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 478, I E 479 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULAS 282 E 356 DO STF. OFENSA AO ART. 619 DO ESTATUTO PROCESSUAL PENAL. INOCORRÊNCIA. .. 3. A vida pregressa do menor de 18 anos, é dizer, suas passagens pela Vara da Infância e Juventude, por conta de atos infracionais, não podem ser utilizadas para eventual dosimetria de pena e nem apresentada ao jurados em processo criminal, no qual responde por tentativa de homicídio. (HC 342.455/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016). 4. Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no REsp 1.877.777/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020; sem grifos no original.) Passo a redimensionar a pena do Acusado: Na primeira fase de aplicação da pena, afastada a análise desfavorável da vetorial personalidade, estabeleço a pena-base no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda etapa,embora incidente a atenuante da menoridade relativa, as sanções permanecem no patamar de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, diante do disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. Na terceira etapa, aplico a causa de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas na fração máxima (dois terços), de modo que a pena privativa de liberdade do Acusado fica quantificada definitivamente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pecuniária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Quanto ao regime prisional, considerando a pena imposta - 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão -, a primariedade do Paciente e a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, mostra-se cabível a fixação do regime inicial aberto, conforme o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, saliento que, " p reenchidos os requisitos legais e sendo pequena a quantidade de drogas apreendidas, faz jus o paciente à referida benesse"(HC 483.235/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019). Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus para, reformando a sentença e o acórdão impugnados, aplicar a causa especial de diminuição de pena na fração de 2/3 (dois terços). Outrossim,CONCEDO a ordem, DE OFÍCIO, a fim de estabelecer a pena-base no mínimo legal, redimensionandoas penas do Paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena reclusiva por duas sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, cujo início de cumprimento condiciona-se ao eventual trânsito em julgado da condenação. Oficie-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo de primeira instância, comunicando-lhes o inteiro teor da presente decisão. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO NA FRAÇÃO MÁXIMA.PENA-BASE. PERSONALIDADE.MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO. ORDEM DEHABEAS CORPUSCONCEDIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO.